Sentencia Civil Nº 394/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 360/2011 de 25 de Julio de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 394/2011

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ JUZGADO: Jerez Fra nº 6

Juicio Modificacion Medidas nº 1067/10

Rollo Apelación Civil nº: 360

Año: 2.011

En la ciudad de Cádiz a día 25 de julio de 2011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Modificacion de Medidas, en el que figura como parte apelante Dª. Angustia representada por la Procuradora Dª. Teresa Conde Mata y defendida por la Letrada Dª. María del Carmen Armario Romero, así como también parte apelante D. Jenaro representado por el Procurador D. Carlos Hortelano Castro y defendido por el Letrado D. José Antonio Álvarez Aguilar; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Jerez de la Frontera, se dictó Sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando en parte la demanda de modificación de medidas interpuesta por el procurador Doña Victoria Carballo Valdivieso en nombre y representación de Doña Angustia contra DS. Jenaro, acuerdo modificar las medidas contenidas en la Sentencia de divorcio dictada entre las partes por el Juzgado de violencia sobre la mujer número uno de Jerez de la Frontera en fecha 16 de enero de 2077, en autos núm. 53/06 en los siguientes términos: se establece el siguiente régimen de visitas del padre respecto al menor Segismundo : 1. dos días a la semana a elección del padre , desde el almuerzo hasta las 19;30 horas. 2. fines de semana alternos desde el viernes a las 19 horas hasta el domingo a las 19 horas, recogiendo y reintegrando el menor en el domicilio materno. 3. mitad de los periodos vacacionales de semana santa, verano y navidad, correspondiendo, a falta de acuerdo, elegir el periodo al padre los años pares y a la madre los impares. Se mantiene la pensión de alimentos del menor Segismundo en la suma de 200 euros mensuales más las actualizaciones de IPC que le corresponda desde la sentencia de divorcio. Se extingue la obligación de la madre de abonar alimentos a su hijo Samuel, no fijándose alimentos a cargo del padre. Todo ello sin imposición de costas procesales."

2º.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de Dª. Angustia y de D. Jenaro se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala , se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia , se hizo entrega al Iltmo. Sr. ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en primer lugar por la apelante Dª Angustia, la cuestión relativa a la extinción de la pensión alimenticia en favor del hijo común Samuel, con carácter retroactivo a fecha de Octubre del 2008. En principio, el criterio que en general se viene manteniendo en las Audiencias, teniendo en cuenta, tanto el carácter de consumible de los alimentos como el hecho de que las resoluciones por las que se establezcan, modifiquen o extingan las medidas derivadas de un procedimiento matrimonial tienen carácter constitutivo y no declarativo , es que los efectos de las resoluciones se hayan de producir "ex nunc", y por tanto sin retroacción. No obstante esta Sala en Sentencia entre otras de 22-1-10, como excepción a la regla, y resolviendo un asunto en el que se planteaba el efecto retroactivo de la extinción de una pensión compensatoria, tras aludir a la regla general del carácter constitutivo, diferenció claramente entre los supuestos en los que se requiere para acordar la extinción de la medida una actividad deductiva de valoración probatoria para resolver si se debe entender acreditada la circunstancia determinante al efecto (como podría ser una nueva convivencia o una mejora de fortuna), lo que impediría por su falta de fijeza y concreción previa la eficacia retroactiva, y aquellos otros supuestos en los que dicha circunstancia podría resultar indubitada (como el matrimonio o fallecimiento) y con una fecha concreta específica , en cuyo caso sí podría darse el efecto retroactivo. En el supuesto planteado no cabe considerar directamente la fecha de extinción de la pensión alimenticia, ni mucho menos determinar una fecha exacta de aplicación, por lo que no procede apreciar la eficacia retroactiva de la misma. En cuanto a la solicitud de la madre de fijación de una pensión alimenticia a favor de ese mismo hijo , es preciso indicar que en principio no se solicitó en la demanda de modificación de medidas, por lo cual en este momento procesal tampoco se podría solicitar , pero asimismo se plantea un problema de legitimación activa de la madre para el ejercicio de la acción relativa a pensiones alimenticias de hijos mayores de edad. Es conocida la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 24 de abril de 2.000, dictada en el recurso de casación en interés de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, que ha establecido que los "alimentos" a que se refiere el artículo 93.2 del Código Civil, no son lo contemplados en el artículo 142 y ss del citado texto legal, sino que es un verdadero derecho del progenitor con el que conviven los hijos del matrimonio, aún siendo estos mayores de edad, y que por tanto , dándose los requisitos previstos en el ya reiterado artículo 93 el progenitor con el que conviven los hijos mayores de edad asume, tras la ruptura matrimonial, las funciones de organización y dirección de la vida familiar, incluida la alimentación (en sentido amplio) de esos hijos, creando en dicho progenitor una situación de patente necesidad que justifica pueda reclamar del otro progenitor que contribuya a los mismos; lo que implica que el titular del Derecho recogido en el ya citado artículo 93 es el progenitor con el que quedan conviviendo los hijos mayores de edad y, por tanto, quien está legitimado para reclamarlos. No obstante y como se deduce de dicha Sentencia, es preciso que el hijo conviva con ese cónyuge , y que su situación derive de la ruptura matrimonial ahora bien, cuando como en el caso presente la pensión alimenticia se extinguió en su momento, y cuando el hijo no convive con ninguno de los progenitores, nos encontramos no ante los alimentos del art 93 del Código Civil, sino en su caso ante otros alimentos para los cuales carece de legitimación la madre para reclamarlos. En cuanto a la pretensión del padre de que se mantenga la pensión a favor del hijo, pero que continúe la madre abonándola, no cabe sino reiterar lo indicado anteriormente en el sentido de determinar la extinción de tal pensión, pues la propia parte incurre en contradicciones en su escrito de recurso, deduciéndose que el hijo en realidad no convive con ninguno de ellos.

2º Se solicita asimismo en el recurso presentado por D. Jenaro , la reducción de la pensión alimenticia señalada a favor del hijo menor , en atención a la circunstancia de que el padre mismo se encuentra en paro, cobrando unos 426 ? mensuales. En contra de lo indicado en la Sentencia de instancia, sí puede hacerse una comparación con las percepciones que el mismo recibía con anterioridad, y así en la propia sentencia de divorcio dictada en fecha 16-1-06 y aportada por la contraparte, se indica en la misma, en el epígrafe de Hechos Probados, que el referido Sr. Jenaro, percibía unos ingresos medios entre 1.100 y 1.500 ?, sensiblemente Superiores a lo que en la actualidad el mismo percibe , por lo que procede modificar la pensión alimenticia s4eñalad en favor el hijo común menor, Segismundo, fijando a favor del mismo la cantidad de 150 ? mensuales en lugar de la cantidad que se establecía , y que se abonará y actualizará conforme estaba establecido en la Sentencia de instancia ,. todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de ambos recursos, habida cuenta de la materia sobre la que recaen los mismos.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Angustia y estimando parcialmente el interpuesto por la representación de D. Jenaro, ambos contra la Sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Jerez de la Fra. , en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma , en el único sentido de señalar como pensión alimenticia a favor del hijo menor, Segismundo , la cantidad de 150 ? mensuales, en lugar de la cifra que establecía la Sentencia de instancia, cantidad que se abonará y actualizará conforme estaba establecido en la sentencia recurrida, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de ambos recursos , y acordando asimismo , la devolución del depósito constituido

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248 , nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.