Sentencia Civil Nº 394/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 8785/2010 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDO CORREA

REFERENCIA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE UTRERA (SEVILLA)

ROLLO DE APELACION 8785/10 -M

AUTOS Nº 504/06

En Sevilla, a veintinueve de Septiembre de dos mil once.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 504/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia 1 de Utrera (Sevilla), promovidos por D. Valeriano , representado por el Procurador D. Eduardo García de la Borbolla Vallejo, contra Dª. Carmen y Doña Herminia , representadas, en esta instancia, por la Procuradora Dª. Adela Robles de Acuña Núñez; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 30 de Septiembre de 2008 , rectificada por Auto de fecha 28 de Abril de 2009.

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "Desestimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Doña Ana María Junguto Carrión, en nombre y representación de Dº. Valeriano , debo absolver a las codemandadas Dª. Carmen Y Herminia de las pretensiones contra ella formuladas. Con imposición de costas a la parte actora."

La anterior sentencia fue rectificada mediante auto de fecha 28 de Abril de 2009, y cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: "SE RECTIFICA SENTENCIA de fecha 30/09/08 , en el sentido de que donde se dice "JUICIO VERBAL SOBRE RECLAMCIÓN DE CANTIDAD", debe decir "JUICIO ORDINARIO SOBRE ACCIÓN DECLARATIVA DE DOMINIO Y REIVINDICATORIA".

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 28 de Septiembre de 2011 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo el Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ HERRERA TAGUA

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador Don Eduardo García de la Borbolla Vallejo, en nombre y representación de Don Valeriano , se presentó demanda contra Doña Carmen y Doña Herminia en la ejercitaba acción declarativa de dominio y reivindicatoria respecto de un muro existente entre el inmueble de su propiedad, CALLE000 núm. NUM000 de Utrera, y el inmueble propiedad de las demandadas, CALLE000 núm. NUM001 , al haber ocupado las mencionados cinco centímetros del mismo, cuando el citado muro era de su exclusiva propiedad. Las demandadas se opusieron, ya que estimaban que el citado muro era medianero. La Sentencia dictada en primera instancia desestimo la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación el actor que reiteró su pretensión.

SEGUNDO.- Las acciones que se ejercitan por el actor tienen su fundamento en el hecho de que el dominio, al igual que todo derecho, ha de obtener la adecuada protección judicial en los supuestos en que se realicen actos de perturbación. Pero dada sus especiales características y complejidades, va a estar sometido a múltiples ataques, que exigen una especial tutela y una multiplicidad de acciones que lo proteja frente a tercero que carecen de legitimidad para ello, dependiendo del acto concreto de perturbación. Las principales acciones que tienden a proteger el dominio ante estas perturbaciones o ataques son: la acción reivindicatoria, la declarativa, artículo 348 del Código Civil , y la negatoria de servidumbre. Todas tienen su fundamento en el principio de que la propiedad se presume libre.

Frente a la más propia y eficaz defensa del derecho de propiedad que supone la acción reivindicatoria cuya finalidad esencial, además de proteger el mismo, es la de conseguir la recuperación de la posesión que es detentada por tercero, tenemos la acción declarativa que aunque distinta de aquella, vienen prácticamente confundidas, y tiende exclusivamente a obtener la declaración de que quien la ejercita es el propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo atribuye. Por tanto, estamos ante una acción de mera declaración de propiedad.

Por la jurisprudencia se ha establecido que son requisitos esenciales para que prospere la acción declarativa los siguientes: primero , que el actor presente un título que acredite la adquisición de la cosa y, segundo , la perfecta identificación de la misma, es decir que la cosa, cuya declaración de propiedad se pretende es la misma sobre la que el demandado realiza los actos de perturbación. Esta acción, dada su naturaleza declarativa, no puede tener aspiraciones de ejecución en el mismo pleito, sin perjuicio de que la tenga en ulteriores procesos, excepcionalmente solo es conciliable con alguna medida de ejecución en orden a evitar que pueda perder su finalidad esencialmente declarativa, aunque, como señala la jurisprudencia, nunca puede traducirse en la reintegración posesoria en el mismo proceso.

La naturaleza real de la acción declarativa no se discute, ya que surge del derecho de propiedad frente a quien lo niega o perturba, tratando de que desaparezca una situación de inseguridad jurídica. No se trata de una acción personal que surja de un contrato, de ahí que exclusivamente está legitimado para ejercitarla el propietario.

Por el contrario, la acción más adecuada que el propietario, que no posee, puede ejercitar contra el poseedor que, negando la titularidad dominical de aquel, carece de un título jurídico que justifique su posesión, STS de 28-9-99 , es la acción reivindicatoria.

La jurisprudencia ha declarado que es una acción tendente a recuperar cosas corporales, concretas y determinadas que obran en poder del demandado y no cabe en la reclamación de una cosa genérica y no delimitada, SSTS de 1 de Marzo de 1954 , 1 de Junio de 1965 , 3 de Diciembre de 1.999 , entre otras. La acción reivindicatoria cuya finalidad es, además de una declaración de propiedad, obtener o recuperar la posesión sobre la cosa que recae la declaración, requiere para su admisión que concurran tres requisitos: a) que el actor justifique su propiedad, b) en cuanto a la cosa que se acredite su identidad, y c) que el demandado sea el poseedor.

Respecto al primer requisito es necesario que se acredite adecuadamente la titularidad, bien sea exclusiva o compartida. El segundo supone que quede despejada toda duda sobre su identidad, la jurisprudencia exige que sea perfecta la identificación, por ello no basta con la descripción registral. En este sentido, la Sentencia de 23 de octubre de 1.998 declara que: "de manera que no se susciten dudas racionales sobre cual sea ( SS de 29 de marzo de 1979 , 6 de octubre de 1982 , 31 de octubre de 1983 , 3 de julio de 1987 , 30 de noviembre de 1988 , 3 de noviembre de 1989 ), debiendo determinarse la finca por los cuatro puntos cardinales con absoluta exactitud y precisión, pues de no estarlo y requerirse un previo deslinde al efecto, faltaría el cumplimiento del requisito de la identificación, esencial para la viabilidad de toda reivindicación (S.12 de abril de 1980), debiendo demostrase sin lugar a dudas que el predio es topográficamente el mismo a que se refieren los documentos y demás medios de prueba ( SS de 8 de abril de 1976 , 31 de octubre de 1983 , o 25 de febrero de 1984 )" agregando: "y es que sin el cumplimiento de tales requisitos mal puede resolverse sobre si las fincas de los litigantes son las mismas, si se posee, detenta o retiene por otro indebidamente o comparar los títulos de los litigantes, determinando si recaen sobre una misma finca o no", por ello se exige que exista una identidad plena y absoluta entre el objeto que reseña el titulo y la realidad física. En este sentido la Sentencia de 24 de enero de 2.003 declara que: ""Con arreglo a la doctrina jurisprudencial ( Sentencias de 9 de junio de 1982 ; 4 de junio y 23 de diciembre de 1983 y 9 de febrero de 1984 ) para la estimación de la acción reivindicatoria se requiere título de dominio, identificación de la finca y posesión de la misma por el demandado, pero es que, además y es lo que justifica la formulación autónoma del motivo, la jurisprudencia ( Sentencias de 31 de octubre de 1983 ; y 26 de enero y 18 de mayo de 1985 ) exige como requisito indispensable para la acción dicha "la inequívoca identificación de la finca de tal modo que no se susciten dudas racionales sobre cuál sea", añadiéndose ( Sentencias de 9 de junio de 1982 ; 22 de diciembre de 1983 y 25 de febrero de 1984 ) que tal requisito tiene un doble aspecto: por una parte, el de fijarse con claridad y precisión la situación, cabida y linderos de la finca, por otra, que se acredite que el terreno reclamado es aquel al que el primer aspecto de la identificación se refiere...".

"La acción reivindicatoria, según reiteradísima jurisprudencia precisa, para prosperar, sendos requisitos relativos al demandante, al demandado y a la cosa (son de especial interés las sentencias de 25 de junio de 1998 y 28 de septiembre de 1999 ). En cuanto al demandante, que es el propietario no poseedor, debe probar su derecho de propiedad; el demandado, poseedor no propietario, puede impedir el éxito de la acción probando su derecho a poseer; la cosa reivindicada debe reunir los requisitos de identidad e identificación..."".

El ultimo requisito, es decir, la posesión por un tercero, exige que quede plenamente acreditada la posesión del bien reclamado, pudiendo dirigirse no solo contra quien la posee, sino también contra quien la detenta indebidamente la retiene o posee sin título jurídico o es de calidad inferior al del verdadero dueño, por ello se señala por la jurisprudencia que en el supuesto de que la acción no se dirija contra el poseedor o detentador, la acción no prosperará, no por un defecto litisconsorcial, sino por una cuestión relativa a la legitimación pasiva del demandado, SSTS. De 16-5-94 , 27-6-00 .

TERCERO.- De estas consideraciones generales, la primera cuestión que debe resaltarse en la aparente confusión del actor en cuanto que ejercita ambas acciones, cuando del relato de hecho de su escrito rector, se deduce meridianamente que no solo se pretende conseguir que le declaren titular exclusivo del citado muro, sino que, también, cesen los actos de perturbación que atribuye a las demandadas, consistentes en que el inmueble de las demandadas invade el muro, en vuelo, en cinco centímetros. Por tanto, la acción a ejercitar únicamente es la acción reivindicatoria al englobar no solo la declaración de derecho, sino que se adopten medidas para el cese del acto de perturbación del derecho dominical.

De un renovado examen de los autos, y valorada en conjunto la prueba acreditada, no es posible acoger la pretensión del actor, dado que no queda acreditado que se trate de un muro propio y exclusivo del mismo. Resulta significativo, y no se comprende por esta Sala cómo se ha originado la conflictividad que existe entre las partes, con procesos civiles e incluso penales anteriores, si el inmueble propiedad del actor se construyó con anterioridad a la demandada. A estos efectos, debemos entender que son hechos admitidos por las partes, que el actor adquirió su inmueble mediante escritura pública otorgada en 9 de septiembre de 1.986. En 1.990 procede a demoler el inmueble y construir una nueva edificación de dos plantas, mientras que las demandadas, primero el padre de éstas, Don Lorenzo , propietario del citado inmueble, que posteriormente se lo dono a sus hijas, procede a demoler su inmueble, y luego ellas construyen la nueva edificación a partir del año dos mil.

Con estos hechos, no se comprende cómo es posible que el actor no procediera, en las obras que acometió, muy anteriores a la que ejecutaron las demandas, a integrar totalmente el citado muro en su vivienda, bien como resto de la antigua edificación o el espacio resultante tras demolerlo en su integridad, si se trataba de un elemento, y consiguientemente de un espacio incardinado en la plasmación real de su derecho dominical.

Resulta significativo su comportamiento desde un principio, plenamente indicador de que estamos ante un muro medianero, en otro sentido no podría entenderse, ya que sería contradictorio, cuando decide mantener la configuración inicial del muro, pero procede a avanzar su vivienda y coge la mitad de anchura del mismo, en la zona de vuelo sobre el mismo, es decir, la que coincide con su planta tercera, porque su inmueble tiene una tercera planta que parece que en gran medida es azotea. Esta zona cubierta en la zona colindante con el inmueble de las demandadas, se observa en la fotografía núm. 1, folio 26.

Esta integración en su inmueble de esa mitad de espacio, desde luego de zona de vuelo, es decir, a partir de cuando termina el muro, se observa en la fotografía del folio 30, numerada como número diez. Dicha imagen es expresiva, concluyente e inequívoca en sí misma, y no deja lugar a otro comentario. Si en ese momento, muy anterior a la construcción del inmueble colindante de las demandadas, entendió el actor que ese muro era exclusivamente suyo, partiendo de la premisa de que quisiera mantenerlo e integrarlo en su edificación, por qué no apoyó e introdujo en su inmueble la total anchura del vuelo sobre el muro, en esa planta tercera, por qué no lo acondicionó en su parte exterior y lo integró plenamente en su fachada. Son cuestiones, ciertamente chocantes, sobre las que pasa de soslayo el actor.

Este comportamiento de solo integrar en su edificación la mitad de anchura del muro, podemos calificarlo como acto propio, con las consecuencias jurídicas inherente al mismo. El acto propio supone, como señala la Sentencia de 28 de octubre de 2.003 , una expresión inequívoca del consentimiento que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concreta efectivamente lo que ha querido su autor y además causa estado frente a terceros. Su fundamento reside, como señala la Sentencia de 10 de julio de 1.997 , con cita de las Sentencias, entre otras, de 5-10-87 , 16-2 y 10-10-88 ; 10-5 y 15-6-89 ; 18-1-90 ; 5-3-91 ; 4-6 y 30-12-92 ; y 12 y 13-4 y 20-5-93 , en la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. En parecidos términos, la Sentencia de 21 de abril de 2.006 declara que: "El principio del derecho que prohíbe ir contra los actos propios encuentra apoyo legal en el artículo 7.1 del Código civil " y añade: "La jurisprudencia sobre este principio es muy abundante. Como resumen, se deben citar los requisitos que se han venido exigiendo para que pueda aplicarse este principio general, que son: a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) que el acto sea concluyente e indubitado, por ser "expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto" ( sentencias de 21 de febrero de 1997 ; 16 febrero 1998 ; 9 mayo 2000 ; 21 mayo 2001 ; 22 octubre 2002 y 13 marzo 2003 , entre muchas otras). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real". No darle trascendencia jurídica supondría, como señala la Sentencia de 1 de marzo de 1.988 , conculcar: "el principio "venire contra factum propium non valet", significativo de que nadie puede ir contra sus propios actos con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, como proclaman las sentencias de esta Sala, entre otras, de 5 de marzo de 1941 , 20 de febrero de 1948 , 29 de mayo de 1954 , y 25 de enero y 10 de marzo de 1983 ".

CUARTO.- En este mismo orden de cuestiones, resulta que existe un documento, que constituyó las plasmación documental del acuerdo transaccional adoptado a raíz del interdicto de obra nueva, que aparece firmado por el actor, hecho que admitió y reconoció en reiteradas ocasiones en el acto de la vista. Sobre la firma plasmada en un documento tiene declarado esta Sala que cuando aparece suscrito por una persona a quien afecta su cumplimiento, hay que admitir, como presunción iuris tantum, que la firma estampada es una demostración de conformidad de quien la puso, dado que el autorreconocimiento o confesión de certeza de la propia firma tiene la eficacia de asumir su contenido. Como señala la Sentencia de 24 de septiembre de 1.980 que: "el acto de reconocimiento o confesión de certeza de la propia firma estampada al pie de un documento, privado tiene la eficacia de asumir su contenido, como así lo impone la declaración de voluntad que la suscripción documental comporta, según preceptúa el artículo 1255 del Código Civil ; y en este sentido es reiterada la doctrina jurisprudencial expresiva de que tal adveración presupone "iuris tantum" la autenticidad del texto escriturado, a no demostrarse lo contrario mediante prueba que, como elemento obstativo al nacimiento de la obligación, corresponde al demandado a tenor del artículo 1214 del Código Civil ( sentencias de 5 de mayo de 1958 , 24 de octubre de 1959 , 10 de marzo de 1960 , 20 de febrero de 1963 , 21 de noviembre de 1967 , 23 de abril de 1969 , etc.), presunción de conformidad que alcanza a la totalidad de lo figurado en el escrito de que se trata ( sentencia de 17 de febrero de 1975 )". En definitiva, como señala la Sentencia de 20 de noviembre de 1.992 no se puede pedir que se parta de una realidad contraria a lo que el mismo expresa, ya que ello implica aplicar una presunción contraria a la prueba directa, sin base fáctica alguna que así lo aconseje, conforme a la sana crítica o a las máximas de experiencia. En conclusión, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, con cita de otra del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1.992: "es de un hecho pretérito y acredita no sólo la intervención y admisión de lo que el documento refiere, sino que también es la prueba endógena de lo que contiene, porque, al integrarse en el documento, lo autentifica en cuanto lo finaliza, cierra y ratifica en lo que expresa, suponiendo, en definitiva, un reconocimiento de deuda que induce a presumir su exigibilidad por razón de la eficacia constitutiva del título, de modo que dicha aceptación presupone un indicio relevante en orden a acreditar esa deuda, generando este presupuesto que deba imputarse al obligado o, aceptante, la carga de la prueba de que tal asunción de responsabilidad obedece a causas distintas".

En el citado documento, salvo error u omisión, se describe, de común acuerdo por las parte, por tanto por el actor, al muro como medianero en cuatro ocasiones, folio 76 de los autos, sin que el Sr. Valeriano haya conseguido acreditar la afirmación realizada en el acto de la vista de que él no quiso reseñar que el muro era medianero, sino propio. Estaríamos ante una alegación que ha de acreditar quien la sustenta, y no hacerlo, supone que deba soportar las consecuencias negativas de la carga de la prueba,

Estos supuestos, suponen un conjunto de derechos y obligaciones que dimanan de la existencia y disfrute en común de una pared, cerca, vallado, etc., por parte de los propietarios de las fincas contiguas, se trata por tanto de una comunidad, artículo 579 del Código Civil , en la que ambos medianeros se encuentra en una posición de igualdad, por supuestos en proporción al derecho que tenga cada uno de ellos. La jurisprudencia ha señalado que la servidumbre de medianería podría calificarse más bien de condominio en el disfrute o utilización de la pared, siquiera sea sui generis y especialmente regulado, Sentencias de 2-2-62 y 5-7-82 . En nuestro Derecho a diferencia de otros en que se establece su carácter forzoso, al permitir al propietario cuyo terreno esté limitado por un muro privativo de su vecino, la facultad de adquirir la medianería de dicho muro, tan solo establece una serie de presunciones favorables a su existencia, caracterizadas por la nota común de la contigüidad de las fincas, así: a) en las paredes comunes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación, artículo 572-1º Código Civil , b) en las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo, artículo 572-2º Código Civil c) en las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos, artículo572-3º Código Civil y d) en las zanjas o acequias abiertas entre las heredades, artículo 574 Código Civil , presunciones que al tener naturaleza iuris tantum, Sentencia de 12-6-95 , pueden destruirse por un titulo que la contradiga, por signos exteriores contrarios, artículos 572 y 574 Código Civil , y por cualquier otro medio de prueba.

En la presente litis no es necesario entrar a comprobar esos signos aparentes, que ya lo da a entender el actor con el comportamiento anteriormente analizado, que hemos calificado como acto propio, sino por el compromiso que ambas partes adquieren, sobre todo, a los efectos de la presente litis el actor, cuando se añade un apartado octavo, categórico y concluyente en cuanto a quién ha de soportar las reparaciones que ambas partes acuerdan realizar al muro, al afirmar que serán por mitad. Las demandadas con este concreto acuerdo, están asumiendo una obligación consecuencia de la consideración de medianería de ese muro, pero singularmente el actor admite que éstas contribuyan a los gastos de reparación, y directamente señala por qué: porque el muro es medianero, como se consigna en ese mismo apartado.

En consecuencia, ha de rechazarse la pretensión del recurrente, sin que sea necesario entrar a valorar los informes periciales presentado por las partes, contradictorios entre sí, especialmente el aportado por el actor que, valorado con arreglo a la sana crítica, no puede tenerse en cuenta, porque llega a la conclusión de considerarlo como propio del actor, en base a unos signos que presenta el muro muy secundarios y circunstanciales, reconociendo el propio perito Sr. Castro, cuando compareció en el acto de la vista, que no tenía conocimiento de ese acuerdo transaccional existente entre las partes.

QUINTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Eduardo García de la Borbolla Vallejo, en nombre y representación de D. Valeriano , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Utrera (Sevilla), con fecha 30 de Septiembre de 2009 , y rectificada mediante Auto de fecha 28 de Abril de 2010 en el Juicio Ordinario nº 504/06, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-