Sentencia Civil Nº 394/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 102/2015 de 04 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A NÚM. 394/15

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Angel Sanabria Parejo

Rosa Fernández Núñez

Rollo de Apelación nº 102/15

Juzgado de Primera Instancia

Jerez de la Frontera Seis

Procedimiento Civil nº 2115/13

En Cádiz a 4 de septiembre de 2015.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio y modificación de medidas paternofiliales, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por DON Juan María , siendo parte recurrida DOÑA Lorenza y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia NºSeis de los de Jerez de la Frontera se dictó sentencia con fecha 30 de octubre de 2014 cuya parte dispositiva dice:

,Que ESTIMANDO en parte la demanda de Divorcio y Modificación de Medidas interpuesta por el Procurador D. José I. Rodríguez Piñero Pavón, en nombre y representación de D. Juan María contra Dña. Lorenza se declara disuelto por DIVORCIO el matrimonio formado por las partes y se modifican las medidas acordadas en la sentencia de separación dictada en la causa 21/13 por este Juzgado en los siguientes términos:

El uso y disfrute de la vivienda conyugal se mantiene en favor de la demandada y la hija común sin limitación temporal y sin de abonar renta alguna por la misma.

Todo ello sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Frente a dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DON Juan María y admitido que fue, conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el rollo, se señaló el asunto para votación y fallo, quedando visto para sentencia.

Vistos, siendo ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La modificación de medidas incursa en la demanda de divorcio planteada sin éxito por DON Juan María contra DOÑA Lorenza pocos meses después de la sentencia de separación dictada en trámite de mutuo acuerdo el 11 de marzo de 2013, con aprobación del convenio de 12 de diciembre de 2012 otorgado por ambos -nótese que la solicitud de divorcio se presenta ante la oficina de reparto el 28 de noviembre de 2013, según el sello oficial estampado en su página primera- se ciñe en torno a la pensión alimenticia a cargo del Sr. Juan María con destino a la única hija habida del matrimonio, Asunción , nacida el NUM000 de 2003, confiada a la custodia materna y el uso de la que fuera vivienda familiar, en la CALLE000 nº NUM001 de Jerez.

En cuanto a la pensión para la menor se solicita su rebaja a 150 euros al mes, frente a los 400 estipulados en los pactos de separación ,salvo que el padre alcance mejor fortuna pues (...) se encuentra en desempleo' (Sic, fundamento séptimo de la demanda de divorcio punto B, y Otrosí del suplico con igual designacción, en correlato con la estipulación quinta del convenio regulador aportado).

Y a propósito de la vivienda, a que dicho convenio se refería diciendo que ,actualmente, ambos cónyuges conviven en el que es el domicilio familiar (...) y siendo el mismo de propiedad privativa del esposo, por haberlo adquirido antes de contraer matrimonio, acuerdan que sea la esposa la que tenga que salir del mismo, si bien lo hará cuando disponga de una vivienda'(pacto segundo del referido convenio), se pide ahora por el Sr. Juan María un pronunciamiento que se desdobla en el fundamento jurídico y súplica bajo los apartados D y G, según los cuales ,el uso de la vivienda común y del ajuar familiar se atribuye temporalmente a la esposa y a la hija menor de edad, ya que la vivienda es privativa del esposo adquirida antes de contraer matrimonio' (D) y que ,al haber sido atribuida la que ha sido vivienda donde habita la demandada y la menor, los gastos de comunidad y energéticos serán abonados por la madre' (G).

Este planteamiento que la Sala considera necesario para el cabal entendimiento y decisión del recurso, se completa con la singular circunstancia de que una vez firme la sentencia de separación y homologado el convenio con las previsiones antedichas, el 1 de agosto de 2013 otorga Don Juan María contrato de arrendamiento a favor de Doña Lorenza , por el que cede la vivienda en cuestión sin mobiliario, mediante el pago de una renta mensual de 150 euros, por tiempo de un año prorrogable, incluyendose en el precio los gastos de comunidad e impuestos, y quedando a cargo de la inquilina los correspondientes a los suministros del piso. Y, en fin, ya en el curso de este procedimiento, como consta en documento aportado por Doña Lorenza en el acto del juicio y datado el 1 de agosto de 2014, le comunica el arrendador su decisión de no prorrogar el contrato al necesitar la vivienda para sí, dándolo por resuelto.

Los acontecimientos relatados no resultan controvertidos de modo que han de tenerse por ciertos en su realidad y cronología, las diversas, solapadas y aún contradictorias pretensiones deducidas en esta vía de modificación de medidas, aparecen solventadas negativamente en la instancia con la única salvedad de declarar que el ,el uso y disfrute de la vivienda conyugal se mantiene a favor de la demandada y la hija común, sin limitación temporal y sin deber de abonar renta alguna por la misma'(Sic). Pues bien, el pronunciamiento judicial, sin duda auspiciado por la desafortunada estrategia e indiscriminada acumulación de cuestiones, ha de quedar sin efecto en cuanto a los particulares ajenos y agregados a la declaración de divorcio.

En este sentido, no cabe olvidar que las medidas personales y materiales que vienen rigiendo entre las partes, por lo demás de origen convencional, fueron aprobadas por sentencia de separación que ha ganado firmeza en sus propios términos. Y que para su variación se exige indispensablemente que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. Consecuentemente la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de medidas definitivas los criterios s tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial, es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el término sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, correspondiendo, en todo caso la prueba de las alteraciones a quien las invoca y hace valer para la modificación de las medidas decretadas ( artículo 217. y y 2 de la Ley Procesal Civil ), tal y como establece la propia sentencia recurrida en en su fundamento jurídico segundo, concluyendo, además en la falta de prueba que corrobore el cambio de la situación laboral y económica del demandante menos aún en los términos cualificados que se han descrito y con utilidad comparativa respecto de la situación ponderada al adoptarse las medidas reguladoras al tiempo de la separación judicial.

Sucede, sin embargo, que la falta de prueba del único factor o exponente de la variación alegada en la demanda, que la Sala ha podido verificar mediante la prueba documental obrante, en relación con el resultado del interrogatorio del Sr. Juan María en el acto del juicio, agota en la sentencia apelada sus efectos en cuanto a la pensión alimenticia cuya rebaja se solicitaba y justamente decae por falta de respaldo probatorio, -casi podría decirse abiertamente comprometida por los datos obtenidos de la consulta laboral efectuada en relación con sus propias manifestaciones en la vista- que la juzgadora advierte. Pero la variación de medidas solicitada en la demanda de divorcio se proyectaba también sobre el régimen de la que fuera vivienda familiar, sin soporte argumental específico ni otro fundamento que el deterioro o empeoramiento de su situación económica analizado, que debiendo correr la misma suerte desestimatoria, manteniendo el estatuto regulador en sus términos originarios, sustituye su disciplina por la atribución del derecho de uso y disfrute de la vivienda previsto en el artículo 96 del Código Civil a la hija menor y a la madre que ostenta su custodia, rechazando expresamente toda limitación temporal y sin deber de abonar o cantidad alguna por la misma, con cita de las más recientes sentencias del Tribunal Supremo -así la de 29 de mayo de 2014 y las que en ella se citan, señaladamente la de 17 de octubre de 2013 - en que se fija como doctrina consolidada que la disposición del artículo 96.1 del Código Civil señalando que ,en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden (...) es una regla taxativa que no permite limitaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio' insistiendo en que ,no cabe ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores que deberá ser controlado por el juez' sin que puedan darse ,interpretaciones correctoras' que vulnerarían los derechos de los hijos menores establecidos en la Constitución y luego desarrollados en la ley Orgánica de Protección del Menor'.

El argumento judicial, claro e inapelable, que esta Sala ha aplicado repetidamente, no solventa -sin embargo- el problema de que tratamos, en que la medida sobre la vivienda familiar ya ha sido adoptada y sancionada judicialmente, superando por lo demás sin reservas los controles que se indican por el Alto Tribunal y que corresponden asimismo al Ministerio Público; dicho de otro modo, no estamos ante una regulación ,ex novo' sino ante una medida protegida por el efecto propio de la cosa juzgada, cuya remoción exige la concurrencia de novedades intensas y contrastadas, que no se ofrecen en nuestro caso, de modo que procede en este solo sentido acoger el recurso de Don Juan María , manteniendo en sus propios términos la regulación en su día aprobada, sin admoniciones ni aditamentos, por cuanto no ha lugar a modificación alguna.

Procede, pues la revocación de la sentencia en el único sentido de de suprimir la modificación de medidas concerniente a la vivienda familiar, que se suprime y deja sin efecto, menteniendo en cuanto al resto la sentencia en sus propios términos, como se expresará en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando solo en parte el recurso de apelación interpuesto por DON Juan María contra la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Seis de los de Jerez de la Frontera en fecha 30 de octubre de 2014 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla referida resolución únicamenteen el sentido de dejar sin efecto la modificación de medidas acordada, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.