Sentencia Civil Nº 395/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 750/2010 de 30 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInstancia nº 2 de Sevilla

ROLLO DE APELACIÓN Nº 750/10-A

JUICIO Nº 192/07

SENTENCIA NÚM. 395

PRESIDENTE ILTMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO

DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ

En la Ciudad de Sevilla a treinta de Septiembre de dos mil diez.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, el recurso de apelación interpuesto en los autos de juicio de Modificación unión de hecho procedentes del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dª Montserrat que en el recurso es parte apelante, representada por el Procurador Sr. Moreno Gutiérrez, contra D. Jesús Carlos que en el recurso es parte apelada, representado por la Procuradora Sra. Almodóvar Parejo, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 9 de Septiembre de 2009, que expresa literalmente en su parte dispositiva: " Que estimando la demanda interpuesta por Dª Montserrat representada por el Procurador Sr. Moreno Gutierrez contra D. Jesús Carlos representado por el Procurador Sra. Almodóvar Parejo debo declarar y declaro lo siguiente:

- Se atribuye al padre la guarda y custodia de los hijos menores de la pareja, sin perjuicio de que la patria potestad siga correspondiendo a ambos progenitores.

- Se atribuye al padre el uso y disfrute del domicilio familiar.

- Se fija un régimen de visitas según el cual la madre podrá estar con los menores y tenerlos en su compañía las tardes de los martes, jueves y sábados desde las 17:oo horas hasta las 20:00 horas debiendo recoger y entregar a los menores en el domicilio paterno; los fines de semana alternos desde las 12:00 horas de sábado hasta las 20:00 horas del domingo, con entrega y recogida en el domicilio paterno; la mitad de las vacaciones de Navidad, dividiéndose en dos periodos que comprenden desde el 22 de Diciembre hasta el 29 y el segundo periodo desde el 30 de diciembre hasta 6 de enero; la mitad de las vacaciones de Semana Santa dividiéndose entre dos periodos el primer periodo entre viernes dolores hasta martes santo y el segundo de miércoles santo a domingo de resurrección respecto a las vaciones de verano, se dividen en dos periodos quincenales comprendido desde las 11:00 horas del 1 de Julio hasta las 11:00 horas del 16 de Julio y desde las 11:00 horas del 1 de agosto hasta las 11:00 horas del 16 de agosto este es el primer periodo en cuanto al segundo esta comprendido desde las 11:00 horas del 16 de julio hasta las 11:00 horas del 31 de julio y desde las 11:00 horas del 16 de agosto hasta las 11:00 horas del 31 de agosto eligiendo dichos periodos la madre en los años impares y el padre en los pares con las entrega y recogidas en el domicilio materno para la elección de los periodos a disfrutar los progenitores la madre podrá elegir en los años impares y el padre los años pares.

Fijación como pensión de alimentos a favor de los menores la suma de 200 euros mensules, a abonar por la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por el padre, y siendo dicho importe actualizable conforme al IPC.

Los gastos extraordinarios de ambos menores serán sufragados por mitad entre ambos progenitores."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo, quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Como hemos declarado en reiteradas ocasiones cualquier medida que se adopte respecto de los hijos menores del matrimonio ha de venir condicionada por la perspectiva que permita dilucidar qué sea más favorable para el menor («favor filii»), y por lo tanto prescindiendo de los particulares intereses de los progenitores, pues así lo dispone el artículo 92 del Código Civil , norma que habilita al Juez para, en función de la situación de hecho que resulte probada, decidir sobre la atribución de la guarda y cuidado al progenitor que se encuentre en mejor situación para cumplir con el deber propio de la patria potestad respecto de los hijos. En este sentido declara la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Julio de 2003 que en estos supuestos a lo que ha de atenderse es al mayor beneficio del menor, al que, en los casos de crisis y separación de sus padres, se les coloca en una posición difícil de optar por uno u otro, por lo que, a falta de acuerdo común, la Ley traspasa al Juez la siempre difícil solución de decidir cual de los progenitores ha de asumir el cuidado y custodia (artículo 159 ) y en el presente caso de las pruebas practicadas en la primera instancia ha de estimarse acreditado que, como se concluye en el informe del Equipo Psicosocial es el padre el que quien presenta mejor perfil y recursos para desempeñar las funciones parentales y la mayor vinculación efectiva para la menor es la establecida con su hermano por lo que se sugiere en el citado informe que los menores deben ser reagrupados estableciéndose un régimen de visitas flexible y amplio con el progenitor no custodio.

La sentencia de esta Sala de 27 de Febrero de 2007 declaraba que en la atribución del régimen de guarda y custodia, no hay preferencia legal para su designación a ninguno de los dos progenitores, si no existen datos o elementos objetivos que acrediten la inhabilidad para esa función por alguno de ellos; este es un principio básico que debe tenerse siempre presente que no hay a priori un progenitor con mas derecho o con más capacidad para ejercer la guarda y custodia, por lo que ambos concurren en igualdad de condiciones a la hora de decidir quien debe asumirla; tampoco es un criterio de obligado cumplimiento para adoptar esa medida la voluntad del hijo, pero tampoco cabe no darle importancia, se deberá tener presente lo que al respecto el hijo hubiera manifestado, en relación a todas las demás circunstancias; en el caso presente teniendo en cuenta el contenido del informe psicosocial, así como teniendo en cuenta el principio de no separar a los hermanos consagrado en el artículo 92 del Código Civil , cuyo deseo manifestó igualmente la menor ante el citado Equipo procede atribuir la guarda y custodia de la menor al Sr. Jesús Carlos , confirmando en este sentido la sentencia apelada.

CUARTO.- En base a las anteriores consideraciones procede la desestimación del recurso interpuesto confirmando íntegramente la sentencia apelada, sin que, dada la especial naturaleza de este procedimiento y la índole de los derechos en él debatidos proceda hacer expreso pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Montserrat contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 3, de Sevilla, en los actuaciones de las que este rollo dimana, debemos confirmar íntegramente dicha resolución, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, debidamente juzgando la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó en lugar y fecha, doy fe.