Sentencia Civil Nº 395/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 361/2014 de 15 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00395/2014

SENTENCIA nº 395/2014

ILMOS. SRES

PRESIDENTE

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

MAGISTRADOS

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

En Zaragoza, a quince de diciembre de dos mil catorce.

En Nombre de S.M. El Rey

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 175/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 361/2014, en los que aparece como parte apelante-demandada, Elisenda , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. FERNANDO LUIS GUTIERREZ ANDREU, asistido por el Letrado D. JULIÁN ANDRÉS JIMÉNEZ LENGUAS; y como parte apelada-demandante, BEBINTER S.A., y LA ZARAGOZANA S.A., representados por el Procurador de los tribunales, Sr. ALBERTO JAVIER BOZAL CORTÉS, asistido por el Letrado D. VICTOR BAQUEDANO CASTARLENAS; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida de fecha 25 de junio de 2014 cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la demanda formulada por LA ZARAGOZANA SA y BEBINTER SA, contra Doña Elisenda , en reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a la misma al abono a la parte actora de la suma reclamada de DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS QUINCE EUROS CON DIECINUEVE CENTIMOS (18.415,19 E) más intereses legales y costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia la parte demandada interpuso recurso de apelación, y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde ser registraron al número arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 24 de noviembre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Motivos del recurso.

Entabló la actora acción dirigida a obtener el pago de las consecuencias del incumplimiento de un contrato de suministro de bebidas. La demandada se opuso negando el incumplimiento del mismo.

La sentencia estimó íntegramente la demanda.

Contra tal resolución la parte demandada formula recurso de apelación fundada en la existencia de incongruencia omisiva, falta de motivación en la sentencia recurrida, infracción del art. 217 de la LEC y en el error en la valoración de la prueba.

La actora mantiene los extremos de la instancia.

SEGUNDO.- Incongruencia omisiva y falta de motivación

Denuncia la demandada el silencio de la sentencia sobre diversos extremos fácticos y jurídicos que no fueron examinados. Así, la omisión de cuestiones planteadas por la demandada y la falta de motivación de otras, determinará a lo sumo que la Sala haya de examinarlas, dada la plena función revisora en la fijación de los hechos y en la aplicación del derecho que este órgano tiene.

TERCERA.- Error en la valoración de la prueba

Cuestiona la actora diversos hechos que fundan las consecuencias jurídicas pretendidas.

Así, el tenor literal del contrato es claro en orden a las obligaciones en uno y otro contratante, algunas de sus cláusulas pueden ser complejas, cláusulas 6ª y 8ª, pero en modo alguno que carecen de la claridad mínima exigida.

En general, el contrato está dirigido a mantener la relación de suministro por el suministrador incluso a cambio de un apoyo financiero, consistente en un préstamo sin intereses que se devuelve, en principio, mediante los rápeles que la suministrada obtiene por mantener altos niveles de petición de suministro. La suministradora intentan obtener un consumo duradero y uniforme imponiendo también a cambio del apoyo financiero una duración del contrato y unos niveles mínimos de consumo de mercaderías, tanto temporalmente como cuantitativamente, en un determinado volumen, y con garantías; la consecuencia del incumplimiento de la obligación de mantener la relación por la suministrada se ventila mediante la devolución del apoyo financiero y una indemnización prefijada y las demás cantidades pactadas, se trata en definitiva de una cláusula penal que compele a la suministrada a mantener el suministro.

La actora mantiene la existencia de diversos incumplimientos por la contraria, el impago de determinadas mercancías, no realizar el consumo mínimo pactado con carácter plurianual, la omisión de de la obligación de mantener un aval en garantía de las obligaciones contraídas, así como mantener la exclusiva en el suministro a favor de la actora, entre otras.

La demandada discute determinados hechos que determinan la inexistencia de incumplimiento:

a) No se acredita el modo en que los rápeles se calculaban.

b) No se acredita el incumplimiento de la obligación de mantener un consumo mínimo plurianual.

c) No se acredita el precio de las mercancías suministradas entre agosto y noviembre de 2012, previamente a la resolución contractual.

d) No se acredita el resultado de la liquidación presentada.

Respecto al primer extremo, el modo en que se calculaban los rápeles, lo cierto es que el contrato fue suscrito en el año 2006 y su funcionamiento parece que fue aceptado por las partes hasta la resolución contractual solicitada por la actora con fecha 22 de octubre de 2012. A este respecto han de realizarse las siguientes consideraciones:

-Ciertamente no se describe en el contrato suscrito como se calculan los rápeles.

-Durante los años 2006 a 2012 se realizaron los oportunos cálculos de los mismos y se aplicaron sus resultados, al parecer con arreglo a lo pactado, a disminuir o devolver la cantidad recibida en apoyo financiero por la demandada. Todo ello de forma consensuada y sin que conste discrepancia alguna entre las partes.

-En el cumplimiento de tal obligación la actora disminuyó la cantidad dada en préstamo a la demandada, hasta el punto de que a la fecha de resolución contractual solo quedaba a juicio de la actora por devolver la suma de 4.019,15 euros, correspondiente al último de los pagares entregados a la firma de contrato y que obraban en poder de la actora.

-En el cumplimiento del contrato, los albaranes y facturas entregadas contenía como concepto habitual los denominados 'descuentos en porcentaje' y 'descuentos en mercancías', lo que parece en principio documentar algún tipo de beneficio o rappel sobre ventas.

Ciertamente no ha acreditado la actora la perfecta identidad entre estos descuentos y las cantidades concedidas en calidad de rápeles; tampoco la demandada lo ha desvirtuado y tenía a su alcance los documentos para contrastarlo, sin embargo este mecanismo empleado durante casi seis años no fue objeto de discusión u objeción alguna previa a la demanda. De otra parte, la actora presentó en la audiencia un estadillo de los concretos rápeles fijados para cada año que no fue impugnado por la demandada. Todo ello unido al hecho de que el contrato permitía a la actora una liquidación unilateral que junto con el contrato constituía título para instar a la ejecución de la póliza, también ha de tener esta eficacia en juicio ordinario, si la demandada no impugna y acredita el error en que la actora ha incurrido. Ha de tenerse en cuenta que se trata de una relación continuada en el tiempo y documentada, por lo que también la demandada -ha demostrado cierto orden en la llevanza de la documentación- podía acreditar el hecho contrario, el error en los rapeles y demás cálculos en que la actora había incurrido.

Todo lo anterior lleva a la Sala a estimar que tanto por la confirmación de la demandada de la corrección del método por el hecho de consentirlo varios años sin objeción alguna, como por el hecho de que no se impugnó el importe de las liquidaciones presentadas por la actora en el acto de la audiencia previa, como por la posibilidad efectiva de la demandada de contrarrestar y acreditar el error de los cálculos de la demanda, ha de darse como acreditado que el importe de los cálculos de los rápeles es conforme al contrato celebrado y ha de tenerse en cuenta para fijar la cantidad en que ha de liquidarse el contrato.

-Incumplimiento de los consumos mínimos pactados: Conforme a la certificación realizada por la actora estos no se alcanzaron (cláusula primera y su adición en junio de 2009, 46.750 litros en total). La demandada mantienen que sí se alcanzaron, si bien, dando la Sala por reproducidos los argumentos del concepto anterior, no desvirtúa la certificación de la actora sino con la aportación de albaranes y facturas y un cuadro de liquidación en el que la Sala tras una sencilla prospección -Concretamente lo barriles consumidos en el año 2006 conforme a la documentación aportada, frente a los 209 barril alegados, solo consta s.e.u.o un suministro de 95 unidades-.

Por tanto, no puede estimarse desacreditada la certificación de la actora, que con arreglo al contrato constituye un medio apto para probar las cantidades debidas por mercancías suministradas.

De otra parte, en tanto hecho que era un hecho excluyente del incumplimiento denunciado, su carga conforme al art. 217 corresponde a la demandada la prueba de este hecho.

-Impago de los suministros de agosto a noviembre de 2012. La demandada mantiene que los precios del año 2013, pese a que la mercancía fue recibida, no fueron pactados y que dado que la resolución contractual se había producido, la costumbre del sector dictaba que habían de ser en un 50% inferior a los ordinarios. Tal costumbre no ha quedado acreditada por falta de la oportuna prueba. De otra parte, la resolución contractual no había sido consentida por la actora, que entendía que existían diversos incumplimientos entre ellos el no haber alcanzado el importe comprometido de ventas en cerveza lo que imponía la continuación de la vigencia del contrato. Igualmente, el precio en litigio de las mercancías figuraba tanto en los albaranes debidamente firmados por la demandada o personas de su confianza como en las facturas, sin que ni conste variase al usual en fechas anteriores, ni hubiese sido cuestionado previamente al proceso, lo que determina que el mismo ha de tenerse por correcto y su importe como debido.

-Intereses subvencionados: No consta que en la liquidación se reclamen estos intereses, sino únicamente las partidas que se dicen. Así, la facturación pendiente (2.797,14 euros), crédito a bonificaciones (cláusula cuarta, esto es, importe del préstamo pendiente de devolver), 4.019,33 euros y lo pactado en la cláusula octava (el importe de los apoyos financieros (30% de los 20.686,05 euros de la cláusula sexta y los 12.000 euros del préstamo del BBVA) y los intereses de la cantidad debida al cese del contrato conforme a la cláusula sexta (4.019,33 euros), computados desde la firma del contrato.

La invocación realizada por la recurrente de que el dies a quode cómputo de los intereses es el de vencimiento del último de los pagares entregados por la demandada, ha de ser desestimada por ser una cuestión nueva, en primer lugar, y por ser contraria al claro tenor del contrato.

En definitiva el contrato está liquidado con arreglo a lo pactado.

Sentado lo anterior y dados los anteriores razonamientos, no existe ni el error en la valoración e la prueba denunciado ni la falta de congruencia y motivación invocadas.

CUARTO.- Cláusulas abusivas

Mantiene la recurrente que las cláusulas del contrato son confusas, abusivas y desproporcionadas.

Parece hacer referencia, aunque expresamente no lo alega, a la normativa sobre consumidores y usuarios. Sin embargo esta Sala ya ha declarado al respecto que:

'a) Se trata de un contrato mercantil entre partes que ejercen el comercio y, por ello, ha de aplicarse con carácter preferente las disposiciones de naturaleza muy diversa que prevé el C de C, art. 57 respecto a su cumplimiento e interpretación, prefiriéndose la literal, y las referentes a la fijación de una pena por incumplimiento (art. 56 del C de C).

b) El carácter de comerciante de ambas partes les exime de la aplicación de la normativa sobre consumidores y usuarios ( art. 3 Real decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre )'

Sentencia de esta Sala de fecha 19 de marzo de 2012 y, en el mismo sentido, entre otras, la de 7 de julio de 2005.

En consecuencia, tales pretensiones no encuentran acomodo en la legislación invocada, sino que se trata de operaciones comerciales entre empresarios. De otra parte, dados los términos del contrato no todas las cláusulas imponen derechos al actor y obligaciones al demandado, sino que algunas de ellas suponen ventajas en el orden económico y jurídico para el demandado, apoyo financiero, obligación de la actora de suministro, etc.

En definitiva no puede accederse a lo solicitado, tampoco se justifica conforme a lo anteriormente razonado una interpretación contra proferentem y en qué extremos ha de realizarse.

QUINTO.- Consecuencias de los incumplimientos contractuales

A lo anterior, han de unirse otros incumplimientos acreditados, como la infracción de mantener el aval exigido contractualmente (cláusula 9ª), la infracción de la exclusividad pactada (cláusula séptima), la falta de petición de suministro regular a la suministrada por la suministradora y los demás incumplimientos referidos, que suponen la fijación de la indemnización reclamada y ya examinada.

Por tanto, ha de mantenerse la resolución recurrida en todos sus extremos.

CUARTO.- Moderación de la cláusula penal

Postula, por último, la demandada la moderación de la cláusula penal contenida en la cláusula octava. En este sentido, no es una cláusula penal tendente a evitar o sancionar el incumplimiento total de la obligación garantizada, sino, en cuanto su finalidad es compeler en el tiempo al cumplimento de lo pactado bajo la sanción de la pena pactada ha de concluirse que la finalidad es prevenir el incumplimiento parcial de la obligación en múltiples extremos.

Llegados a esta conclusión, lo cierto es que el TS ha declarado, valgan por todas la sentencia de pleno de fecha 17 de enero de 2012 que :

' 2.4. La imposibilidad de moderar las penas moratorias.

21. Tampoco se permite moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado, afirmándose en la sentencia 633/2010, de 1 de octubre , que reproduce la 384/2009, de 1 de junio , y las que en ella se citan, que la previsión contenida en el artículo 1154 'descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes'.

22. Lógica consecuencia de lo expuesto, es que, como sostiene la sentencia 170/2010, de 31 de marzo , la facultad moderadora no es aplicable ' cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria',o, como indica la sentencia 839/2009, de 29 diciembre , el artículo 1154 del Código Civil 'sólo autoriza tal moderación por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad',lo que reitera la 486/2011, de 12 de julio, al afirmar que 'la jurisprudencia de esta Sala no admite la moderación de la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal cuando tal incumplimiento parcial sea precisamente el contemplado en el contrato como presupuesto de la pena ( STS 1-10-10 en rec. 633/06 , con cita de las SSTS 13-2-08 en rec. 5570/00 y 14-6-06 en rec. 3892/99 ), lo que se traduce, aplicado a las cláusulas penales por retraso en la entrega de una obra, usualmente denominadas 'moratorias', en que no quepa reducir el importe de la pena libremente acordado entre las partes ( SSTS 7-11-06 en rec. 5309/99 y 27-2-02 en rec. 2791/96 entre otras muchas)'.

23. En definitiva, como, con cita de otras muchas, afirma, de modo contundente, la sentencia 1293/2007, de 5 diciembre ,' el artículo 1154 prevé la moderación con carácter imperativo (...) para el caso de cumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total (...) o cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria (...)'. En el mismo sentidola 61/2009, de 19 de febrero, según la que 'la doctrina jurisprudencial es constante en rechazar la moderación de las cláusulas penales moratorias por ser el mero retraso por sí solo inconciliable con los conceptos de incumplimiento parcial o irregular contemplados en el precepto de que se trata (...)'.

En el mismo sentido y para esta Sala la sentencia de fecha 26 de diciembre de 2007 .

La aplicación de la anterior doctrina al caso concreto lleva a la íntegra desestimación del recurso interpuesto

SEXTO.- Costas procesales

Conforme a los arts. 394 y 398 de la LEC , las costas se impondrán al recurrente vencido.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el apelante Dª Elisenda contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2014, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 10 de Zaragoza en Juicio Ordinario N º 175/2013, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida en todos sus extremos con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés casacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.