Sentencia Civil Nº 395/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 82/2016 de 03 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA00395/2016

N10250

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97N.I.G.15036 42 1 2014 0005471

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000082 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000902 /2014

Recurrente:

Procurador: bogado:

Recurrido: Penélope

Procurador: MARCIAL PUGA GOMEZ

Abogado: ROSA MARIA RAMOS ROMERO

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 82/2016

Proc. Origen:Juicio de guarda, custodia y alimentos núm. 902/2014

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 1 de DIRECCION000

Deliberación el día: 22 de septiembre de 2016

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 395/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

CARLOS FUENTES CANDELAS

ELENA CALLEJA CURROS

En A CORUÑA, a tres de noviembre de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación civil número 82/2016, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , en Juicio sobre guarda, custodia y alimentos núm. 902/2014, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Bruno , representado por el Procurador Sr. PARDO DE VERA LOPEZ; como APELANTE ADHERIDO el MINISTERIO FISCAL como APELADO: DOÑA Penélope , representada por el Procurador Sr. PUGA GOMEZ.- Siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA ELENA CALLEJA CURROS.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , con fecha 29 de mayo de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procurador Dª MARIA TERESA ROCA RODRIUGEZ, en nombre y representación de Dª Penélope , contra D. Bruno , ACUERDO:

1.- adoptar las siguientes medidas definitivas (.......................................)'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Bruno Y EL MINISTERIO FISCAL que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 22 de septiembre de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000 , de fecha 29 de mayo de 2015, con estimación parcial de la demanda de guarda y custodia y alimentos interpuesta por la representación procesal de la Sra. Penélope frente al Sr. Bruno , acordó la adopción de las siguientes medidas:

Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre, con ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores.

Se establece en el apartado b) el régimen de visitas en favor del padre.

Se establece que el padre ha de abonar en concepto de alimentos en favor de su hijo la cantidad de 150 euros al mes, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.

Cada progenitor debe abonar la mitad de los gastos extraordinarios del hijo.

Interpone la representación procesal del Sr. Bruno recurso de apelación impugnando los siguientes pronunciamientos de la resolución de instancia:

La atribución de la guarda y custodia a la madre, solicitando que se instaure de forma compartida entre ambos progenitores, por semanas alternas.

Como consecuencia de la solicitud de custodia compartida, interesa que no se fije una pensión alimenticia a cargo de ningún progenitor.

Subsidiariamente, de mantenerse la custodia del menor a favor de la madre, que se modifique el régimen de visitas establecido en la sentencia y que se establezca la obligación de abono de la pensión de alimentos a cargo del padre en la cuantía de 100 euros mensuales.

La representación de la Sra. Penélope impugnó la oposición solicitando la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- GUARDA Y CUSTODIA

Impugna, en primer lugar el apelante, la decisión del Juzgado de atribuir la guarda y custodia del menor, Hugo , a la madre, solicitando que se instaure un sistema de custodia compartida entre ambos progenitores, por semanas alternas. En apoyo de su solicitud, se invoca en el recurso la STS de 29 de abril de 2013 y se alega que el menor ha venido estando en compañía de ambos progenitores indistintamente; que varios informes (policía local de Cabanas, de la secretaria del colegio al que asiste el menor y del logopeda) acreditan que el padre se hacía cargo con regularidad de llevar o recoger al niño a los diferentes centros; que ambos progenitores se intercambian el botiquín de medicamentos que precisa el menor y que el padre se los suministra de forma habitual; que al menor no se le ha impuesto una dieta estricta sino unas recomendaciones para evitar que engorde; que la evolución del niño ha sido positiva, a lo que el padre ha colaborado promoviendo su actividad física.

El motivo debe ser desestimado.

Tal como establece la reciente STS de 21 de Septiembre de 2016 ' Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 : «La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 )».

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )».

En el presente caso, la sentencia de divorcio apelada se ajusta al criterio interpretativo expresado, pues el Juez a quo ha valorado adecuadamente el interés del menor, nacido el NUM000 de 2009 y que padece el síndrome de Prader Willy, por el que tiene reconocida una minusvalía del 38%. Este síndrome, según dispone el propio Sr. Bruno en su contestación a la demanda, le provoca una falta de desarrollo psicomotor, discapacidad intelectual, problemas de comportamiento, baja capacidad para sentir el dolor, tendencia a la obesidad y a la diabetes. Asimismo, requiere la aplicación diaria de un tratamiento inyectado. También realizó seguimiento por dicha patología en el servicio de Endocrinología Pediátrica del Hospital.

En virtud de lo expuesto, a pesar de que la comunicación entre los litigantes es fluida y no ha existido especial conflictividad entre ellos para el desarrollo de las visitas del padre con el menor, que se venían realizando de forma amplia, las especiales circunstancias que concurren en el menor, hacen desaconsejable, por ahora la adopción de un sistema de custodia compartida, dado que el menor ha venido conviviendo con la madre, que es la que se ha ocupado principalmente de sus cuidados, sin perjuicio de que el padre también colabore en los mismos cuando el menor está a su cargo. Tampoco se observan motivos para modificar el régimen de visitas fijado en la sentencia, que se consideramos suficientemente garantizador de la relación paterno filial, sin perjuicio de los acuerdos que libremente puedan alcanzar las partes al respecto.

TERCERO.- PENSIÓN DE ALIMENTOS

Respecto a la petición de que se reduzca la obligación del abono de la pensión de alimentos a la cantidad de 100 euros, debe ser desestimada.

Tal y como dijimos, entre otras, en Sentencia de fecha 15 de enero de 2015 , la materia relativa a los alimentos de los hijos, aunque se encuentra sometida a las normas generales de los alimentos entre parientes, previstas en el Título VI del Libro I del Código Civil, aparece específicamente contemplada en los preceptos que regulan las relaciones paterno filiales, dentro del Título VII del Libro I del Código Civil, de modo que la obligación de prestar alimentos a los hijos tiene su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 110 , 143-2 º y 154-1º del Código Civil , como deber emanado de la propia filiación, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110 CC ). Esta obligación, que corresponde a cada progenitor y no sólo al que vive, en su caso, separado de los hijos, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de los arts. 93 y 142 del CC . De acuerdo con este precepto, el derecho de alimentos durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable ( SS TS 24 abril 2000 y 28 noviembre 2003 ). La cuantía de la prestación alimenticia viene determinada esencialmente por el caudal o la fortuna del deudor y por las necesidades del alimentista ( arts. 146 y 147 CC ), de modo que esta obligación incumbe a ambos progenitores de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo ( art. 145, párrafo primero, CC ), si bien, en los casos de crisis matrimonial, hay que valorar especialmente la dedicación personal a los hijos de aquél con el cual conviven ( art. 103- 3ª, párrafo segundo, en relación con el 149, del CC ). Todo ello, sin perjuicio de considerar que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos a los parientes, las cuales serán aplicables a los alimentos debidos como consecuencia de la patria potestad sólo con carácter indicativo, permitiendo criterios de mayor amplitud y pautas mucho más elásticas en beneficio e interés del menor ( SS TS 5 octubre 1993 , 16 julio 2002 y 24 octubre 2008 ).

En el presente caso, resulta acreditado que la Sra. Penélope percibe unos 1.000 euros mensuales como trabajadora de la sociedad HOTEL JARDIN y una ayuda de 1.000 euros anuales por el menor. El Sr. Bruno se encuentra desempleado, habiendo agotado la prestación, si bien reconoce que realiza pequeños trabajos por los que obtiene unos 500/600 euros mensuales. El menor, además de los gastos propios de su edad, va a piscina (40 euros mensuales), al logopeda (120 euros) y necesita utilizar transporte para acudir a las revisiones médicas.

En virtud de lo expuesto, ponderando todos los datos económicos, consideramos que la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la resolución apelada resulta proporcionada y adecuada a las circunstancias concurrentes, y en consecuencia debe desestimarse el concreto motivo de apelación.

CUARTO.- COSTAS

Dada la especial naturaleza de este procedimiento, no se hace especial imposición de las costas procesales causadas en la alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAMOS en su integridad la sentencia apelada.

No se imponen las costas en la alzada.

Dese al depósito que se hubiere constituido para recurrir el destino legal.

Esta sentencia no es firme y contra la misma sólo cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso conjuntamente extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 5ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.