Sentencia CIVIL Nº 395/2022, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 3, Rec 125/2021 de 27 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, Edifici C, planta 12 - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 935549463

FAX: 935549563

E-MAIL: mercantil3.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801947120208006104

Concurso abreviado 833/2020-Sección sexta: calificación del concurso 833/2020-Pieza Incidente concursal oposición calificación ( art.451 LC ) 125/2021 C2J

CONCURSO VOLUNTARIO

Materia: Concurso voluntario abreviado hasta 10 mil. €

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 2237000010012521

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Barcelona

Concepto: 2237000010012521

Parte concursada:CONTROL MISSATGERS, S.L.

Procurador/a: Adriana Flores Romeu

Abogado: Kosette Alvarez Peon, Bernardino Afonso González

Administrador Concursal:SMR CONSULTORES 2000, S.L., Aurelia

SENTENCIA Nº 395/2022

Magistrada: Berta Pellicer Ortiz

Lugar:Barcelona

Fecha: 27 de mayo de 2022

Antecedentes

PRIMERO.-Por Auto de fecha de 26/03/2020 , se declaró el concurso voluntario de la sociedad CONTROL MISSATGERS S.L..

SEGUNDO.-La Administración Concursal (En adelante AC), por medio de escrito presentado el 31/07/2021 presentó informe de calificación en el que solicitó la declaración del presente concurso como CULPABLE, en los concretos términos que después se expondrán.

De dicho informe se dio traslado al Ministerio Fiscal, que emitió su informe en fecha de 06/10/ 2021, solicitando que el concurso sea calificado como culpable, en los concretos términos que se expondrán.

TERCERO.-Dado traslado a la administración concursal, emitió su informe el día 1 de julio de 2021, solicitando que se declare el concurso como fortuito. De dicho informe se dio traslado al Ministerio Fiscal, que emitió su informe en fecha de 23 de julio de 2021, solicitando que el concurso sea calificado como culpable.

La concursada y la persona afectada por la calificación , el Sr Pedro Jesús , presentaron sendos escritos de oposición a la calificación culpable .

CUARTO.- Habiéndose acordado la celebración de vista , la misma tuvo lugar el día 24/05/2022 , compareciendo la AC , la concursada y la persona afectada por la calificación , sin que compareciera a la misma el Ministerio Fiscal . En el curso de la vista las partes se ratificaron en sus escritos , se procedió a la práctica de las pruebas de interrogatorio de parte y testificales acordadas , salvo la testifical de Dª Covadonga , que no compareció a pesar de su citación en legal forma , tras lo cual se evacuó el trámite de conclusiones, quedando la presente pieza para dictar Sentencia

Fundamentos

PRIMERO.-Marco jurídico.

El art 442 TRLC (art. 164 L) dispone: ' 1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, directores generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso'.

El art 443 TRLC establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, 'en todo caso', que el concurso se declare como culpable. Se trata de presunciones que, de acreditarse su concurrencia, determinará iuris et de iurela calificación del concurso como culpable, al presumirse tanto el dolo o culpa grave, como la agravación del estado de insolvencia. En cambio, el art 444 TRLC ( art. 165.1 LC) contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Por tanto, fuera de los supuestos contemplados en los art 443 y 444 TRLC ( arts. 164.2 y 165.1 LC), al administrador que califique el concurso como culpable le corresponde la carga de la prueba, debiendo probar tanto el dolo o la culpa grave como la generación o agravación de la insolvencia.

Fuera de tales casos, el concurso deberá ser calificado como fortuito, de conformidad con el art 441 TRLC ( art. 163 LC).

En consecuencia, resultará necesario evaluar la generación del estado de insolvencia y las causas de la misma , así como si ha mediado dolo o culpa grave del deudor , siendo además preciso evaluar si concurre alguna de las causas de culpabilidad del art 443 o las presunciones de culpabilidad del art 444 TRLC. Finalmente, el concurso se debe calificar como fortuito salvo que por imperio de las previsiones de los art 442,443 y 444 TRLC se deba calificar como culpable.

Por otro lado, el art 455 TRLC ( art. 172 LC) regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 455.2.2º TRLC, prevé la inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

Asimismo, las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices perderán cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, con condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, y a indemnizar los daños y perjuicios causados. Por último, el art 455.4 TRLC dispone que ' La sentencia que califique el concurso como culpable condenará, además, a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores a la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

Respecto a la interpretación de los citados preceptos, se habían generado dos corrientes jurisprudenciales claramente diferenciadas lideradas por la sección 28ª de Madrid y la sección 15ª de Barcelona, pero el Tribunal Supremo puso fin a dicha indeterminación jurídica estableciendo que son dos los juicios de valor que deben realizarse en la sentencia de calificación. Por un lado, debe realizarse el juicio de culpabilidad de conformidad con los art. 443 y 444 TRLC ( arts. 164.2 y 165.1 LC), de modo que si se acredita la concurrencia de tales presupuestos, el concurso debe calificarse como culpable (en el caso del art. 443 TRLC ( art 164.2 LC) sin admitir prueba en contra y en el caso del art. 444 TRLC ( art. 165.1 LC ) con posibilidad de prueba en contra al tratarse de una presunción iuris tantum). Por otro lado, un segundo juicio, el de responsabilidad concursal, debiendo el juez motivar el porqué del quantumindemnizatorio que se le atribuye a la persona afectada por la declaración de culpabilidad, en función de su participación en la generación o agravación de la insolvencia.

Por último, el art 456 TRLC ( art. 172 bis LC) dispone que si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, 'la sentencia podrá, además, condenar a ' la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia', calificando por tanto la responsabilidad concursal como una responsabilidad por daños, en lugar de una responsabilidad cuasi objetiva o sanción.

SEGUNDO.-Pretensiones de las partes y causas de culpabilidad:

I.- La Administración Concursal (En adelante AC), por medio de escrito presentado el 31/07/2021 presentó informe de calificación en el que solicitó la declaración del presente concurso como CULPABLE. De manera sintética la AC considera que el presente concurso debe ser calificado como culpable, partiendo de un único hecho , llevado a cabo por el administrador único y propietario del 50 % de la compañía , el Sr Pedro Jesús,que la AC alega que ya puso de relieve en el informe del art 292 y siguientes TRLC, concretado en el hecho de que en fecha de 31/12/2019, se procedió a activar la cuenta contable 678000005, que se denominó 'gastos Proced. Ppio empresa en liquidación' y que se habría empleado para regularizar una serie de pérdidas, por un total de 2.347.709,64 euros , entre ellas la denominada 'socios y administradores Cta Cte' , por importe de 1.153.415,67 euros. Según alega la AC, la referida regularización supuso que se considerara una pérdida la referida partida , desapareciendo , en consecuencia del activo de la concursada . La referida partida 'socios y administradores Cta Cte' , por importe de 1.153.415,67 euros, tenía su origen en la cuenta contable 551000000 , que a criterio de la AC , estaba compuesta por una deuda acumulada durante años frente a la compañía tanto por el administrador único de la sociedad , el Sr Pedro Jesús y socio de la misma , como de la otra socia de la compañía (siendo copropietarios ambos al 50 % de la compañía) y entonces esposa del mismo, la Sra Francisca . La misma procedía de reintegros efectuados a través de cajero automático por los socios y administrador de la concursada, así como pagos de impuestos y otros gastos, que no les corresponderían en su condición de socios y administrador y que partiría en el ejercicio 2015 (último ejercicio del que la AC dispone de la contabilidad) de un importe de 795.578,50 euros , aumentando , hasta alcanzar en el ejercicio 2019 la cantidad de 1.178.415,67 euros. Esta cantidad se debe considerar un crédito de la sociedad frente a sus socios y administrador, siendo que el 31/12/2019 (aproximadamente unos tres meses antes de solicitarse la declaración del concurso) , la compañía procedió a traspasar la cantidad de 1.153.415,67 euros (el total importe salvo una cantidad aproximada de 25.000 euros) a pérdidas, por mor de un apunte contable que habría traspasado esta cantidad a la cuenta contable 67800005, definida por el Plan General Contable como 'cuenta de gastos extraordinarios', que son aquellos que responden a sucesos no previstos y que constituyen pérdidas no imputable al desarrollo de la actividad en sentido estricto.

En definitiva , la AC sostiene que esta regularización de las pérdidas y el traspaso de la cantidad indicada de una cuenta contable , que reflejaba un activo de la compañía , a otra cuenta contable que refleja pérdidas de la compañía, supuso que la sociedad concursada, CONTROL MISSATGERS, S.L. , dejara de contar , pocas semanas antes de solicitar la declaración de concurso, con un crédito frente a terceros , que en el posterior concurso supone el 39,61% del pasivo concursal reconocido en los Textos Definitivos, incidiendo en que ambos socios y administrador , durante años , habrían estado disponiendo de la tesorería de la sociedad , llegando a confundir su patrimonio personal con el patrimonio social, para al final del ejercicio 2019 y pocas antes de solicitar el concurso de la sociedad , eliminar el crédito de las sociedad frente a los mismos , bajo la apariencia de un mero 'ajuste contable'.

En cuanto al encaje de esta operación llevada a cabo por la compañía el 31/12/2019 , en las causas que permiten calificar el concurso como culpable , de la lectura del informe del AC resulta claramente que realiza dos peticiones subsidiarias: con carácter principal , entiende que se debe incardinar en la cláusula general del art 442 TRLC y en el supuesto del 443.2º TRLC - salida fraudulenta de bienes- o bien , con carácter subsidiario y para el caso de que el argumento de la regularización masiva efectuada el 31/12/2019 se entendiera como la eliminación de activos inexistentes ( aunque sea en una cuenta contable errónea) entiende que encajaría en las causas o del art 443.3º o 443.5ª - simulación de situación patrimonial ficticia o irregularidad contable relevante -, pues la situación patrimonial podría haber sido ficticia o no comprensible respecto de su realidad . Finalmente, califica el perjuicio causado en el importe que se llevó de una cuenta contable a otra y que supuso que un activo que ostentaba la sociedad hasta el 31/12/2019, quedara de facto condonado , al ser llevado a la cuenta de gastos extraordinarios, por importe de 1.153.415,67 euros , importe que considera identificable tanto en referencia a la cláusula general del art 442 TRLC como a la del 443.2º TRLC. Por todo ello solicita la calificación del concurso como culpable ; la declaración de persona afectada por la calificación del que fue su administrador único el Sr Pedro Jesús; la inhabilitación del mismo durante un periodo de dos años , así como la pérdida de derechos que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa y la condena al mismo a que abone a la masa el importe de 1.153.415,67 euros, intereses legales y costas, por corresponder con el perjuicio patrimonial causado por la conductas imputables al mismo y que fundan la calificación como culpable.

II.- De dicho informe se dio traslado al Ministerio Fiscal, que emitió su informe en fecha de 06/10/ 2021, solicitando que el concurso sea calificado como culpable. Partiendo de un relato de hechos que , en esencia , corresponde al que se refleja en el informe de calificación de la AC , solicita la calificación del concurso como culpable , con fundamento en el art 442 y 443.2º TRLC, la declaración de persona afectada por la calificación del que fue su administrador único el Sr Pedro Jesús; la inhabilitación del mismo durante un periodo de cinco años , así como la pérdida de derechos que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa y la condena al mismo a que abone a la masa el importe de 1.153.415,67 euros, intereses legales y costas, por corresponder con el perjuicio patrimonial causado por la conductas imputables al mismo y que fundan la calificación como culpable.

III.- La sociedad concursada , así como la persona afectada por la calificación, se han opuesto a la calificación efectuada por la AC y el Ministerio Fiscal, solicitando la calificación del presente concurso como fortuito , y ello con fundamento a dos argumentos centrales , a saber , la existencia de una justificación contable , pudiéndose entender que habría existido una irregularidad contable relevante , pero que al no fundar la petición de calificación culpable ni de la AC ni del Ministerio Fiscal , no puede servir de fundamento a la calificación culpable del presente concurso y , además , en la justificación de la viabilidad de la reclamación del crédito al Sr Pedro Jesús.

TERCERO.- Hechos probados.

Debemos partir de una serie de hechos que o bien no resultan controvertidos o bien han quedado acreditados como consecuencia de la prueba practicada en la presente pieza (documental, interrogatorio de parte y testifical):

1. La sociedad concursada 'CONTROL MISSATGERS, S.L.' , fue constituida por medio de escritura de 13 de junio de 2016. Desde su constitución ostentó el cargo de administrador único el Sr Pedro Jesús, socio de la compañía junto con la que era su esposa , la Sra Francisca, ostentando cada uno el 50% de participación en el capital social. El objeto de la compañía era el transporte terrestre por medios propios o de terceros de toda clase de mercancías y la actividad de mensajería, que era la actividad que ejercía.

2. Las últimas Cuentas Anuales formuladas y cerradas a 31/12/2018 y que constan depositadas, fueron las correspondientes al ejercicio 2018.

3. En fecha de 31/12/2019 la compañía procedió a activar la cuenta contable 678000005, que se denominó 'gastos Proced. Ppio empresa en liquidación' y que se habría empleado para regularizar una serie de pérdidas, por un total de 2.347.709,64 euros, entre ellas la denominada 'socios y administradores Cta Cte' , por importe de 1.153.415,67 euros. La referida partida 'socios y administradores Cta Cte' , por importe de 1.153.415,67 euros, tenía su origen en la cuenta contable 551000000 , y partiría en el ejercicio 2015 (último ejercicio del que la AC dispone de la contabilidad) de un importe de 795.578,50 euros , aumentando , hasta alcanzar en el ejercicio 2019 la cantidad de 1.178.415,67 euros. El 31/12/2019 (aproximadamente unos tres meses antes de solicitarse la declaración del concurso) , la compañía procedió a traspasar la cantidad de 1.153.415,67 euros (el total importe salvo una cantidad aproximada de 25.000 euros) a pérdidas, por mor de un apunte contable que habría traspasado esta cantidad a la cuenta contable 67800005, definida por el Plan General Contable como 'cuenta de gastos extraordinarios', que son aquellos que responden a sucesos no previstos y que constituyen pérdidas no imputable al desarrollo de la actividad en sentido estricto.

4. En cuanto a la forma de operar la empresa en el ejercicio de su actividad diaria , ha quedado acreditado que se disponía de una tarjeta de empresa , de la que hacían uso tanto los socios como el administrador y otras personas que constituían el 'staff' de la compañía , unas cinco o seis personas . En repetidas ocasiones cuando uno de los mensajeros tenía alguna incidencia y precisaba cubrir alguna necesidad del servicio ( combustible para los vehículos que realizaban la actividad de mensajería , pago de peajes , dietas o similares) o bien un anticipo de su nómina, se entregaba la referida tarjeta o al jefe de operaciones o al propio trabajador que procedía a realizar los correspondientes reintegros a través de cajero automático. La empresa en ocasiones no contaba con el justificante documental que acreditara el destino de estos importes porque no se entregaban por parte del trabajador.

5. La sociedad CONTROL MISSATGERS, S.L., presentó solicitud de concurso voluntario por escrito de 12/03/2020 y junto con la solicitud aportó relación de acreedores, balance de situación , Cuentas Anuales y Memoria, explicando la situación de la sociedad y las causas que había provocado la situación de insolvencia.

6. En fecha de 26/03/2020 se procedió a la declaración del concurso y nombramiento de la AC.

7. En fecha de 02/06/2021 se procedió a la Aprobación del Plan de Liquidación y a la formación de la pieza sexta. Además en la tramitación del presente procedimiento concursal se procedió a la Venta de la Unidad Productiva de la concursada. La empresa tenía un elevado número de trabajadores, alguno de los cuales se incluyeron en la adquisición de la Unidad Productiva y el resto vieron extinguidos sus contratos de trabajo.

CUARTO.- Dolo o culpa grave en la generación y agravación del estado de insolvencia. Presunciones iuris et de iure. Salida fraudulenta de bienes o derechos.

Tanto la AC como el Ministerio Fiscal afirman que concurre en el deudor, a partir de la citada operación de traspaso efectuada el 31/12/2019, dolo o culpa grave en la generación y agravación del estado de insolvencia, del art 442 TRLC ( art. 164.1 LC).

En este sentido, para aplicar la causa general de culpabilidad se requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.- ' Un comportamiento activo o pasivodel deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho o directores generales.

2.- Que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.

3.- Un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.

4.- La relación de causalidadentre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable.

Además afirman que sería incardinable en una de las presunciones del art 443 TRLC , la salida fraudulenta de bienes prevista en el art 443.2º TRLC, que prevé como causa de culpabilidad :' 2º Cuando durante a los daños anteriores a la fecha de la declaración del concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'. Para la concurrencia de esta causa de culpabilidad se exige:

1.- Un elemento temporal: la salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor se debe haber producido en los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso.

2.- De conformidad con la SAP Barcelona , Sección 15ª , de 17/04/2018 (ECLI:ES:APB:2018:2843 ): 'TERCERO.- Actos de disposición injustificados. Causa General del artículo 164.1º de la Ley Concursal y salida fraudulenta de bienes del artículo 164.2º.5º.

12. Con carácter general, el artículo 164.1º de la Ley Concursal dispone que el 'concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2.'Ahora bien, como señala el Tribunal Supremo (Sentencia de 10 de abril de 2015 ECLI ES:2015:1409), nuestro actual sistema concursal no renuncia a la técnica de presunciones de fraudulencia o de culpabilidad que articularon los códigos de comercio de 1829 y 1885, y así, en los arts. 164.2 y 165 LC establecen unos comportamientos tipo que facilitan al juez la valoración de la conducta del concursado, a los que, en unos casos presume iuris et de iurey en otros iuris tantumla concurrencia de los dos factores que integran el criterio general de culpabilidad: el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia.

'No es que los hechos base -añade dicha Sentencia - que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.'

13. Entre las presunciones iuris et de iureculpabilidad, el artículo 164.2.5º de la LC establece que el concurso se calificará en todo caso como culpable 'cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.En sentencias de 16 de junio de 2011, 30 de marzo de 2013 (Rollo 297/2012) y 25 de febrero de 2016 (Rollo 614/2015) hemos sostenido que para que ' se cumpla este supuesto de hecho [el del art. 164.2.5º LC ], no basta con que el acto de disposición realizado por la concursada sea susceptible de rescisión concursal, al amparo del art. 71 LC , pues para ello sería suficiente que hubiera ocasionado perjuicio para la masa, sino que es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude. Este plus en relación con la acción rescisoria concursal, que expresamente excluye la concurrencia del fraude, supone una exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso.'

14. El Tribunal Supremo también se ha pronunciado sobre la salida fraudulenta de bienes en la sentencia de 27 de marzo de 2014 (ECLI ES: TS:2014/1228 ) diciendo al respecto lo siguiente:

' El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo (sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo, ynúm. 406/2010, de 25 de junio, y las que en ellas se citan).

Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.'

QUINTO.-Salida fraudulenta de bienes y cláusula general.

A la vista del resulta de la prueba practicada, no se entiende acreditada la concurrencia de estas causas de calificación del concurso como culpable , por las razones que se pasan a exponer.

En cuanto a la concurrencia de la causa de salida fraudulenta de bienes prevista en el art 443.2 TRLC, procede realizar las siguientes consideraciones:

1. En primer lugar y en cuanto al elemento de la temporalidad, la defensa del concursado y de la persona afectada por la calificación, sostienen que esta causa de culpabilidad se limita a los daños anteriores a la fecha de la declaración del concurso y que , en consecuencia, en cuanto al saldo de la cita 551 ('socios y administradores Sta Cte' ), que es el que tanto la AC como el Ministerio Público entienden que ha salido del activo de la concursada, el 'quantum máximo' debería ir referido al saldo desde el 26/03/2018 hasta el 26/03/2020(fecha del Auto de declaración del concurso).Por tanto , sostienen que eventual quantum de la responsabilidad por esta causa de calificación del concurso como culpable solo podría ascender a la cantidad de 87.667,80 euros. En este sentido , procede matizar que ello es efectivamente así , y , por tanto , solo los actos comprendidos en los dos años anteriores a la declaración del concurso se pueden analizar desde la perspectiva del art 443.2 TRLC . Ahora bien , ello no impide que se puedan valorar también por la vía de la cláusula general del art 442 TRLC , invocada por el Ministerio Fiscal y por la AC y por tanto , en cuanto a la eventual indemnización por daños y perjuicios , si se llega estimar la culpabilidad por el art 443.2º , pero también por el art 442 TRLC, no debe limitarse el importe de los daños o a las cantidades indebidamente dispuestas a los dos años anteriores a la declaración del concurso.

2. Hecha esta precisión , como se ha indicado , se exige que concurra fraude en la salida fraudulenta de bienes:

En este sentido y frente a las alegaciones de la AC y Ministerio Fiscal ya expuestas (que el origen del saldo de la cuenta contable 551 procede de reintegros efectuados durante años por los socios y administrador de la compañía , así como de pagos de impuestos y gastos personales de los mismos), la concursada y la persona afectada por la calificación sostienen como argumento defensivo que no existió una salida fraudulenta de bienes de la concursada en los dos ejercicios anteriores a la declaración del concurso, sino que el saldo de la cuenta contable de origen, la 551 , no refleja una salida fraudulenta de bienes , ni se corresponde a cantidades indebidamente dispuestas por el administrador ni los socios en su propio beneficio y por tanto de un crédito que la sociedad ostentara frente a los mismos , sino que responden a incorrecciones contables , y ello por cuanto en la contabilidad de la concursada existe cierto nivel de inexactitud derivada tanto de la contabilización errónea de algunas partidas contables , como de la falta de registro de gastos de escaso valor unitario (gastos de gasolina , peajes ,anticipos de la nómina de trabajadores de la empresa) , que al carecer de justificación documental se imputaban a esa cuenta contable para incrementar el resultado de la concursada y acceder a financiación por la entidades bancarias. Esta afirmación, por un lado, cuenta con el aval de la prueba practicada en el acto de la vista, pues este último extremo ha sido corroborado por todos los testigos. En este orden de cosas, los socios de la concursada y en el caso del Sr Pedro Jesús , administrador único de la misma , así lo declararon , indicando que el saldo de la cuenta 551 se remonta al año 2007, y que se procedía a esa forma de contabilización porque el margen era muy pequeño y era la única forma de acceder a financiación de las entidades financieras . Declararon, además , que en ningún caso se trataba de cantidades dispuestas en su beneficio , ni se trata de una deuda real de los socios con la sociedad y que su situación actual patrimonial es ciertamente calamitosa , con numerosas ejecuciones despachadas en su contra y habiendo la Sra Francisca solicitado su propio concurso como persona física. El Sr Gines , colaborador externo que gestionaba las nóminas y asesoramiento laboral de la compañía también lo corroboró y señaló que el año 2017 fue el de mayor crecimiento de la compañía , que de unos 70 trabajadores en 2010 pasó a unos 180 en ese ejercicio , facturando unos 5 millones de euros. La Sra Susana , del Departamento administrativo financiero también corroboró la forma de operar la empresa en la actividad diaria con la tarjeta de la empresa, así como la Sra Valle , de atención al cliente y los dos mensajeros que declararon en la vista . En conclusión , aunque no se ha podido contar con la declaración de la contable de la empresa , queda acreditado que había numerosos gastos de escaso valor generados en la actividad diaria de la compañía que no contaban con soporte documental y que se iban cubriendo a través de reintegros desde cajeros automáticos con la tarjeta de la empresa, de la que disponían más personas y no únicamente el Sr Pedro Jesús y la Sra Francisca.

Partiendo de este dato, procede analizar la documentación contable aportada a los autos , tomando como base los documentos 7 a 11 aportados por la AC (movimientos de la cuenta 551 desde 2015 a 2019), lo que nos permite alcanzar ciertas conclusiones en cuanto a la existencia de una justificación contable alegada como motivo de oposición a la solicitud de calificación culpable y la falta de registro de gastos de escaso valor que se han alegado:

En cuanto al ejercicio 2015: Con carácter previo , el ejercicio 2015, parte de un saldo de 795.578,59 euros, que representa casi el 70% del saldo total que se reclama (1.153.415,67 euros) sin que exista prueba de su concreto origen anterior a este ejercicio . En todo caso , en ese ejercicio el saldo se incrementa en 68.937,12 euros . La concursada y la persona afectada por la calificación acreditan un error en la contabilidad , recogido en el asiento del Diario 10.656 (Documento 13 aportado por la AC) , que llega a justificar una partida de 56.400 euros en la cuenta de socios (551) ,pues se recoge indebidamente el haber , como una partida de gastos. El restante saldo , por importe de 12.537,12 euros , partiendo de la prueba practicada en juicio es posible sostener , a falta de prueba concreta que acredite otro origen , que aunque se contabilizaban como préstamos a los socios, en realidad se trataba de gastos que no estaban justificados documentalmente , pero que se imputaban a la cuenta 551 y no a la partida de gastos , para que el resultado contable se incrementara, como una forma de poder acceder a financiación bancaria. En todo caso este importe de unos 12.000 euros es un importe menor en relación al volumen de facturación de la compañía en el ejercicio 2015 (unos 4,5 millones €) y el número medio de empleados (83,41), según Impuesto de Sociedades de ese ejercicio aportado por la concursada , por lo que puede responder a ese origen. El asesor laboral de la compañía , también manifestó que se le había indicado que ese proceder obedecía a la normativa de IRPF , que permite estimar como rentas sin justificación documental la cantidad de 53,34€/día, que por los 220 días laborables de ese ejercicio alcanzaría la cantidad de 11.734,80 euros , próxima a estos 12.000 euros analizados.

En el ejercicio 2016,el saldo de la cuenta 551 se incrementa en 79.340,92euros , y en el asiento del Diario de 2016 se justifica el movimiento de 69.515,16 euros en la cuenta 551, que de nuevo recogería una partida de gastos en el haber , de manera incorrecta , para incrementar el resultado de la compañía. En cuanto al saldo restante , por importe de 9.825,76 euros , puede obedecer a lo indicado anteriormente.

En el ejercicio 2017,el saldo en la cuenta 551 se incrementa en 117.191,24 euros. En este caso , por un lado , hay que partir de un dato relevante , cual es que corresponde al ejercicio de máximo crecimiento de la compañía.Se acredita documentalmente una justificación documental , que deriva de una movimiento contable(traspaso de 66.626,60 euros de la cuenta 521 a la 551) y ,en consecuencia, no existe acreditación de que responda a una salida de fondos.El restante saldo (50.564,64 euros) se puede explicar de acuerdo con lo ya indicado , teniendo en cuenta que la compañía creció exponencialmente en este ejercicio por lo que también se debieron incrementar notablemente los gastos de pequeño importe no justificados documentalmente.

En el ejercicio 2018,existe un incremento de saldo de 13.172,87 euros , que se puede justificar de acuerdo con lo anteriores razonamientos .

En cuanto al ejercicio 2019 (úlitmo antes de la declaración de concurso),la cuenta 551 registra un incremento de saldo de 79.194,93 euros , que se justifica analizando el saldo de la cuenta 118 'aportación de socios y propietarios', que incrementó su saldo en ese ejercicio en 70.000 euros, pudiendo justificarse con los razonamientos ya expuestos , el saldo restante (9.194,93 euros).

En consecuencia no estimo acreditado que haya existido una salida fraudulenta de bienes, a los efectos del art 443.2 TRLC , sino una falta de consignación de gastos en la contabilidad y evidentes errores contables , al recoger partidas de gastos en el haber contra la cuenta 551, no habiendo quedado tampoco acreditada una intención , conocimiento o aceptación, por parte del Sr Pedro Jesús , de que con la regularización operada en fecha de 31/12/2019 , se distrajeran los bienes o derechos o activos de la futura masa del concurso.

En cuanto a la cláusula general del art 442 TRLC , ya se ha indicado que exige la generación o agravación de la causa de insolvencia por dolo o culpa grave. En este orden de cosas , ha quedado acreditado que el Sr Pedro Jesús , en cuanto que administrador único de la Sociedad , faltó al cumplimiento de su obligación de llevar de un modo ordenado la contabilidad de la compañía , pero ello no determina de manera causal directa que el hecho de que existan irregularidades contables relevantes que impiden comprender la situación patrimonial del deudor , sea la causa que haya generado o agravado la insolvencia ( STS 1633/2019, de 22 de mayo de 2019, que analiza el caso en que se contabiliza un activo inexistente y que daba apariencia de solvencia de la Sociedad de la que en realidad carecía , afirmando que ello no necesariamente determina que se haya generado o agravado la insolvencia).

SEXTO.-Presunciones iuris et de iure. Irregularidad contable relevante.

El TRLS establece como causa de culpabilidad en el art. 443.5º: ' En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

Por tanto, tres son los supuestos comprendidos en el citado precepto y cuya acreditación conllevará, necesariamente, la calificación del concurso como culpable:

a) La no llevanza de contabilidad(o el incumplimiento esencial de esta obligación), debiendo entender que incumplimiento sustancial será la no llevanza de la contabilidad y, en general, aquellos incumplimientos en materia contable que impidan determinar y conocer la verdadera situación patrimonial de la deudor, debiendo analizarse caso por caso, al ser una cuestión de hecho. En todo caso, el incumplimiento debe ser sustancial de tal modo que impida conocer la verdadera situación patrimonial y económica de la empresa.

b) La llevanza de doble contabilidad, debiendo entender que la doble contabilidad debe ser con ánimo defraudatorio o con intención de perjudicial a los acreedores.

c) Por último, la llevanza de contabilidad pero cometiendo irregularidades contablestan relevantes que impiden conocer la situación patrimonial de la empresa.Ciertamente, éste último supuesto de culpabilidad es el que presenta mayores dificultades por la ambigüedad de los términos que introduce tales como 'irregularidad', 'sustancial', 'relevante', etc. habiendo dictaminado el TS en su sentencia de 16 de enero de 2012, que a los efectos del citado precepto resulta irrelevante la distinción técnico-contable entre error (acto involuntario, no intencional) como la irregularidad (intencional).

Como primera aproximación, se puede decir que 'la irregularidad contable relevante' , lo que pretende es sancionar a aquel empresario que, pese a cumplir con su obligación de llevanza de la contabilidad, tal y como le exige el Código de Comercio y la normativa societaria, incluye u omite apuntes y asientos contables que contradicen la normativa contable, de tal modo que entre la realidad contable y la realidad patrimonial de la empresa existen diferencias económicas tan importantes que provocan que la contabilidad no refleje la imagen fiel de la compañía e impida a los terceros conocer la situación patrimonial real en la que se encuentra la empresa.

De esta manera podríamos concretar en los siguientes los requisitos necesarios para su apreciación:

1. 'Material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica;

2. Cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado;

3. Cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera y

4. Subjetivo: debe revelar la irregularidad cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado'.

Entrando ya en el análisis del caso que nos ocupa y partiendo de todo lo examinado anteriormente , cabe concluir que concurre la causa de culpabilidad prevista en el art 443.5º TRLC ,que para que se pueda entender concurrente la misma, no basta con una mera irregularidad contable , sino que ha de tener entidad suficiente para distorsionar la imagen patrimonial y financiera de la concursada, esto es , que sea relevante , cualitativa o cuantitativamente , para comprender la situación financiera o patrimonial de la misma.

En este orden de cosas, y en primer lugar , debe puntualizarse, saliendo al paso de los motivos de oposición a la calificación , que esta causa se alegó por la AC de manera subsidiaria.

En el presente caso, de la prueba practicada puede concluirse que se ha acreditado la concurrencia de la misma, como de hecho vienen a reconocer tanto la concursada como la persona afectada por la calificación, por cuanto existía una contabilidad errónea de partidas muy relevantes desde el punto de vista cuantitativo para comprender la situación financiera o patrimonial de la sociedad.

Finalmente, la AC , también subsidiariamente , alegó la causa prevista en el art 443.5º TRLC , que se refiere a la situación patrimonial ficticia. En relación a esta causa de culpabilidad la STS de 14 de noviembre de 2012, señala su carácter subsidiario, e indica que se trata de un tipo abierto de perfiles borrosos que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: la ejecución de actos dirigidos a crear la apariencia de una situación patrimonial ficticia; que tales actos tengan carácter jurídico (son insuficientes las vías de hecho); que la ejecución de los mismos sea previa a la declaración del concurso; quedarían excluidas las simulaciones 'groseras' de fácil detección en el tráfico, por lo que es necesario que la actuación sea idónea para que la situación ficticia que se pretende crear sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores; la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores y , finalmente , el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en los supuestos contemplados en la propia norma.

En relación a este último requisito , se hace , por tanto , analizar las diferencias con la presunción ya analizada (irregularidad contable relevante , que se refiere a información inexacta para conocer la realidad patrimonial).La diferencia se halla en que ambas presunciones operan en planos distintos: la irregularidad contable en las cuentas de la sociedad y la realización de actos de simulación en el de los actos o negocios jurídicos, por ello se suele reservar esta presunción para actos jurídicos que crean derechos u obligaciones, excluyendo simulaciones contables o discrepancias contables (En este sentido , SAP , Sección 15ª Barcelona , 10 de diciembre 2018. ECLI:ES:APB: 2018:12330 , que cita la STS de 14 de noviembre de 2012). De esta manera se han incluido en esta causa , por ejemplo , la creación de un crédito inexistente para obtener un descuento o la simulación absoluta de un contrato de arrendamiento. En este caso, se ha concluido que existían errores o inexactitudes contables relevantes , que , en consecuencia , quedan fuera de la causa de calificación de la simulación patrimonial ficticia, por lo que no procede calificar el concurso como culpable con fundamento en la misma.

SÉPTIMO.- Calificación culpable y consecuencias.

En base a lo dispuesto en el art 455 TRLC y acreditadas las causas de culpabilidad en los términos indicados, únicamente la irregularidad contable relevante, acuerdo declarar culpable el concurso de CONTROL MISSATGERS, S.L. y como persona afectada por dicha calificación, a Pedro Jesús.

En consecuencia , habiendo apreciado que la calificación debe ser culpable, se derivan las consecuencias a ello inherentes, esto es, la inhabilitación del concursado para administrar bienes ajenos durante un período mínimo de dos años y máximo de quince, así como para representar a cualquier persona durante ese plazo y a la pérdida de derechos sobre la masa. Atendida la gravedad de los hechos cometidos y al número de causas de culpabilidad que se han entendido acreditadas, la duración debe ser de 2 años .

OCTAVO.- Costas.

Dada la especial naturaleza del procedimiento, no se imponen las costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBO ACORDAR Y ACUERDO:

1º) Calificar como CULPABLEel concurso de CONTROL MISSATGERS , S.L.

2º) Determinar persona afectada por la calificación a Pedro Jesús

3º) Inhabilitar a Pedro Jesús para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de DOS años.

4º) Privar a Pedro Jesús de cualquier derecho que pudiera tener como acreedora concursal o contra la masa.

5º) Nocondeno en costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en un plazo de veinte días ante este Juzgado del que conocerá la sección 15ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Barcelona.

Para la impugnación de esta resolución será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitida a trámite.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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