Sentencia Civil Nº 396/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 205/2012 de 29 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 205/2012-2ª

JUICIO ORDINARIO Nº 221/2011

JUZGADO MERCANTIL Nº 3 DE BARCELONA

SENTENCIA núm.

Ilmos. Sres. Magistrados

DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN

DON LUIS GARRIDO ESPA

DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO

En Barcelona a veintinueve de noviembre de dos mil doce.

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el nº 221/2011 ante el Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona, a instancia de TRES MAGNOLIAS RESIDENCIAL S.A., representada por el procurador de los tribunales DON JESUS DE LARA CIDONCHA, contra CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDES (hoy BANCO MARE NOSTRUM, S.A.), representada por el procurador de los tribunales DON ALFREDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ.

Penden las actuaciones ante esta Sala por virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora contra la sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación mercantil de TRES MAGNOLIAS RESIDENCIAL S.A., se condena a la mercantil CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDES y se tiene por resuelto desde febrero de 2010 el contrato denominado collart bonificat de tipus de interés firmado por las partes el 8 de febrero de 2008; condenando a la demandada a restituir a la actora las cantidades recibidas en concepto de liquidación del collar -derivado financiero- pactado en ese contrato. Se rechazan el resto de las pretensiones de la actora. Cada parte satisfará sus costas y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora. La parte demandada presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en 7 de noviembre.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone por la entidad actora demanda de nulidad del contrato de cobertura de tipo de interés suscrito con la demandada por vicio de consentimiento e infracción de condiciones generales de la contratación. La sentencia de instancia recoge la siguiente relación de hechos probados que se reproduce al no haber sido puesta en cuestión por las partes;

1º) La entidad mercantil TRES MAGNOLIAS RESIDENCIAL S.A. es una sociedad que inició sus operaciones en mayo de 1991 y que desarrolla como actividad principal la de explotación de residencias para la tercera edad.

2º) A 31 de marzo de 2008 la financiación de la demandante como centro gerontológico alcanzaba la suma de 1.947.000 euros, de los que más de un millón de euros eran financiaciones vinculadas a entidades financieras -CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÉS, BBVA, Caixa d`Advocats y Caixa Catalunya-.

3º) Con el objeto de obtener financiación, el día 13 de agosto de 2008 la mercantil TRES MAGNOLIAS RESIDENCIAL S.A. suscribió con la mercantil CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÉS un préstamo con garantía hipotecaria con un interés variable. El préstamo se solicitó por la suma de 210.000 euros, a devolver en 15 años -180 cuotas-, con un interés ordinario durante el primer año del 7'09% y para el resto de ejercicios de Euribor más 1'50 puntos porcentuales, no pudiendo ser inferior al 3% ni superior al 19%.

4º) Días antes de firmar el anterior contrato -el 8 de agosto de 2008- firmó un contrato denominado 'collar bonificat de tipus d'interès', calculado sobre un importe nominal de 1.400.000 euros, con fecha de inicio el 15 de agosto de 2008 y fecha de vencimiento el 15 de agosto de 2012. En este contrato se fijaba como 'tipus flor el 4,4%; como tipus cap el 4,95% y como barrera el 5,6%'.

5º) Conforme a dicho contrato las partes se comprometían a que si el tipo de Euribor estaba por debajo del 4'4%, la entidad demandante debía satisfacer a la demandada la cifra que surgiera de aplicar el diferencial del interés por el valor nocional por el número de días.

6º) Si el Euribor se encontraba entre el 4'4% y el 4'95%, ninguna de las partes debía satisfacerse cantidad alguna.

7º) Si el Euribor estaba por encima del 4'95% y hasta el 5'6%, la entidad financiera se comprometía a satisfacer a la demandante ese diferencial multiplicado por el valor nocional y el número de días.

8º) Si el Euribor estaba por encima del 5'6%, la entidad financiera se comprometía a satisfacer a la actora la cantidad resultante de aplicar un diferencial fijado en el 0'1% por el número de días y por el valor nocional.

9º) En el contrato se regulaba la cancelación anticipada en la estipulación decimosegunda, que se trascribe en el hecho noveno de la sentencia. No se reproduce en esta sentencia por no ser relevante para la resolución del recurso.

10º) Con respecto a la realización del test de conveniencia, en las cláusulas adicionales del contrato se indica que 'després de la realització del Test de Conveniència i, havent obtingut tota la informació soli·licitada per CAIXA PENEDÈS, aquesta considera que el Servei i/o instrument financer no és adequat per al CLIENT, conclusió aquesta que ha estat degudament informada al CLIENT, qui declara rebre-la de plena conformitat. No obstant això el propi CLIENT manifesta expressament la seva voluntat de contractar el present instrument financer, informant després al CLIENT que la subscripció d'aquest contracte la du a terme sota la seva exclusiva responsabilitat, eximint en tot cas a CAIXA PENEDÈS de qualsevol tipus d'incidència, risc o pèrdua derivada del Servei i/o instrument financer que és objecte de la present contractació'. La entidad financiera ha aportado una evaluación interna de conveniencia -no firmada por la demandante- en la que se hace constar que el cliente había tenido una experiencia previa en contratación de permutas financieras con la demandada por medio de otra mercantil, que accedió al documento informativo de 2008 y que la formación de los representantes de la demandante para suscribir este tipo de productos es suficiente.

11º) La primera liquidación del collar dio un saldo favorable a la demandante -53'67 euros-, pero a partir de octubre de 2008, como consecuencia de la bajada de los tipos de interés a cotas inferiores al 2%, la demandante hubo de satisfacer distintas liquidaciones hasta alcanzar la suma de 84.730'74 euros en el momento de interponerse la demanda.

12º) En febrero de 2010 la demandante comunicó a la demandada su voluntad de resolver anticipadamente el contrato, a lo que los responsables de la oficina de la demandada le indicaron escuetamente que 'pel que fa referència al cost de cancel· lació, l'última vegada que es va consultar era propera als 112.000 € si opteu per aquesta opció, torno a demanar que me la tarifiquin'.

13º) La demandante ha realizado varias gestiones extrajudiciales destinadas a la resolución del contrato de collar.

SEGUNDO.- La parte actora, de forma principal, interesó se declarara la nulidad del contrato por vicio de consentimiento, dado que no se le proporcionó información adecuada acerca del producto contratado. Como consecuencia de la nulidad, ambas partes deberían restituirse recíprocamente las prestaciones percibidas, por lo que solicitó se condenara a la entidad demandada al pago de las liquidaciones cargadas en la cuenta bancaria. Subsidiariamente, la demandante interesó se declarara la resolución del contrato con efectos desde la interposición de la demanda, por considerar nula la cláusula de cancelación anticipada.

La sentencia de instancia desestima la acción principal de nulidad y acoge la subsidiaria, declarando la resolución de contrato con efectos a febrero de 2010. Por todo ello condena a la demandada a restituir a la actora las cantidades recibidas a partir ese mes.

TRES MAGNOLIAS RESIDENCIAL S.L. recurre en apelación la sentencia interesando se acoja su pretensión principal de nulidad por vicio de consentimiento. Tal y como afirmó en la demanda, alega que la información proporcionada fue insuficiente, dado que no se formuló el test de conveniencia y no se le entregó documentación que reflejara los posibles escenarios que pudieran tener lugar. A tal efecto, correspondiendo a la entidad demandada la carga de acreditar la información que proporcionó, valora la documental y las declaraciones prestadas en la vista.

CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDES, por su parte, se opone a la demanda reiterando argumentos esgrimidos en la contestación, esto es, que el representante de la actora tenía formación y capacidad para comprender el contenido del contrato y sus riesgos; que tenía experiencia previa, en su condición de administrador solidario de otra entidad BLOCK SERVICIOS Y PROYECTOS S.A., que suscribió en el año 2006 un instrumento financiero similar; que la demandante, en el momento de suscribir el contrato, tenía un pasivo financiero de 1.280.000 euros; y, en definitiva, que proporcionó información suficiente.

TERCERO.- Dado que la entidad demandante no tiene la consideración de usuario, a los efectos establecidos en el Texto Refundido de las Ley General de Consumidores y Usuarios (RDL 1/2007), la falta de información como determinante, en su caso, del vicio de consentimiento, debe encauzarse a través de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y la Ley del Mercado de Valores, a las que se acoge la actora, y demás normativa de desarrollo.

En este sentido, ha de recordarse que el deber de información por parte del predisponente en un contrato de adhesión está contemplado, en términos generales, en el artículo 5.1º de

La infracción del deber de información determina la no incorporación al contrato de las condiciones generales cuando el adherente no haya tenido oportunidad real de conocerlas al tiempo de elaborarse el contrato ( artículo 7); y deberá declararse la nulidad del contrato, conforme al artículo 9, cuando el efecto jurídico de la no incorporación 'afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1.261 del Código Civil '.

Dicha remisión al Código Civil lo es al consentimiento de los contratantes, como requisito fundamental de los contratos, y al error como vicio que lo invalida ( artículo 1.266 del citado Código ). Según este último precepto, el error, para ser invalidante, debe recaer sobre un elemento esencial del contrato. La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo, además, que sea excusable, esto es, que 'no sea imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el Ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2006, ROJ 5282/2006 ).

CUARTO.- Para precisar el alcance de la información que deben proporcionar las entidades de crédito en este tipo de operaciones, es necesario analizar cómo ha evolucionado el marco normativo aplicable. Leyn propios y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre los mismos, manteniéndolos siempre adecuadamente informados.

En desarrollo de tales previsiones legislativas, el RD 629/1993, de 3 de mayo, establecía en su art. 16 la obligación de las entidades de facilitar a sus clientes en cada liquidación que practiquen un documento en el que expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar dicha liquidación y calcular el coste o producto neto efectivos de la operación, debiendo además informarles con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones, e incorporaba como Anexo un Código general de conducta en los mercados de valores en el que se establecía la obligación de las entidades de solicitar de sus clientes la información necesaria sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión (art. 4.1) la obligación de ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, precisando además que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, y que cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos (art. 5, apartados 1 y 3).

QUINTO.- Dicho Decreto fue derogado por que traspone al derecho nacional las condiciones previstas en el anexo segundo de s y valorar correctamente sus riesgos'.

El artículo 79, por su parte, dispone que 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Por lo que se refiere a la obligación de información, el artículo 79 bis establece que 'las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. El apartado tercero de dicho precepto añade que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes'.

SEXTO.- Los apartados sexto y séptimo del artículo 79 bis, que reproducen los apartados cuarto y quinto del artículo 19 de

El apartado séptimo añade que 'cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él'.

Son los conocidos como tests de idoneidad y conveniencia que se desarrollan en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero.

SEPTIMO.- Llegados a este punto y para valorar si la información proporcionada cumplió con las exigencias de la normativa expuesta, deben tomarse en consideración los siguientes hechos y elementos de juicio;

1º) No se discute que TRES MAGNOLIAS RESIDENCIAL S.A. no tiene la condición de cliente profesional, sino minorista, a los efectos establecidos en el artículo 78 bis del al Ley de Mercado de Valores .

2º) La demandante es una sociedad anónima cuyo objeto social es la explotación de residencias para la tercera edad. Tiene como administrador único a Don Moises . Según resulta de las cuentas anuales (folio 252), el activo no corriente ascendía a 21 de diciembre de 2008 a 2.028.300,37 euros, en tanto que su pasivo importaba 1.304.815,86 euros.

3º) El administrador de la demandante es ingeniero industrial. Además de gestionar de forma 'muy personal', como manifestó en la vista, la entidad actora, es administrador de otra sociedad, BLOCK SERVICE Y PROYECTOS S.A. (minutos 4 a 4:30). También admitió en la vista que personalmente se encarga de la negociación con las entidades de crédito.

4º) En el momento suscribirse el contrato -agosto de 2008-, la demandante tenía obligaciones por 1.280.000 euros, de los que 769.000 euros eran con entidades bancarias.

5º) El contrato de cobertura de tipo de interés se suscribió con ocasión de la solicitud de un préstamo con garantía hipotecaria a interés variable de 210.000 euros, firmado el 13 de agosto de 2008 (documento dos de la demanda). Según admitió el representante de la demandante en la vista, fue informado por un empleado de la oficina bancaria de la necesidad de asegurar los riesgos derivados de eventuales fluctuaciones en los tipos de interés. El nocional del contrato se fijó a partir del pasivo total de la empresa, extremo que también fue reconocido por el representante de la actora en el juicio (minuto 5:10).

6º) En cuanto a la información previa a la firma del contrato, Don Moises admitió durante el interrogatorio de parte que fue informado en términos generales por el personal de la entidad demandada sobre el contenido del contrato (minuto 2). En concreto, se le indicó que si el euribor superaba un determinado nivel, las liquidaciones serían a su favor, si se mantenían dentro de la banda pactada, no se girarían liquidaciones y si bajaba del 4,40%, las liquidaciones serían en su contra. Es más, reconoció que entendió el contrato 'perfectamente' (minuto 6), a excepción del sistema de cancelación.

7º) Por lo que se refiere a la experiencia previa, es un hecho no controvertido que BLACK SERVICIOS Y PROYECTOS S.A., de la que es administrador solidario Don Moises , suscribió con la propia CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDES el contrato de permuta financiera de tipos de interés que se acompaña a la contestación como documento tres (folio 289). Ello no obstante, el contrató lo firmó, en representación del cliente, Don Victor Manuel .

8º) No consta que se practicara el test de conveniencia.

OCTAVO.- A partir de los anteriores elementos de juicio y aun cuando la cuestión suscita dudas de hecho y de derecho, entendemos que la entidad demandada no incumplió aquellas obligaciones que le imponen la Legislación Especial para la contratación de este tipo de productos y, en definitiva, que no puede tenerse por acreditado el error invalidante del consentimiento que se denuncia en el escrito demanda.

En efecto, debe tenerse presente, por un lado, que el mero incumplimiento de deberes administrativos, como lo es la realización del llamado test de conveniencia, no debe derivar sin más en la nulidad del contrato. Como señalamos en nuestra sentencia de 26 de enero de 2011 (Rollo 622/2010 ), la jurisprudencia se ha ocupado con cierta reiteración de la cuestión que consiste en la relación existente entre una norma administrativa que impone unas determinadas obligaciones de forma imperativa y la validez de acuerdos civiles que contradigan esta regulación.

De este modo, la STS de 22 de diciembre de 2009 (ROJ 8533/2009 ) recuerda que tiene declarado que, cuando analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico, deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 ).

Desde esta perspectiva, al igual que concluimos en nuestra sentencia de 26 de enero de 2011 (Rollo 240/2011 ), entendemos que la irregularidad cometida no es incompatible con el acto civil llevado a cabo, por cuanto no consideramos que, en el caso de que la entidad de crédito hubiera cumplido más escrupulosamente sus obligaciones legales y reglamentarias, el resultado hubiera sido distinto desde la perspectiva de la decisión por parte de la actora de contratar el producto. Atendidas las circunstancias personales del representante de la demandante y la información proporcionada, nada indica que, de haberse practicado el test, el contrato no se hubiera firmado.

NOVENO.- Por otro lado, el representante de la actora, además de un alto nivel de formación, tiene experiencia financiera en general y experiencia en contratos de cobertura de tipos de interés en particular, dado que administra otra sociedad que firmó dos años antes un contrato similar al analizado en estos autos. Aun cuando formalmente el contrato lo firmara otro representante, hay que presumir que el Sr. Moises tuvo conocimiento del mismo y de sus sucesivas liquidaciones.

En cualquier caso, el administrador único de TRES MAGNOLIAS RESIDENCIAL S.A. admitió en la vista que entendió perfectamente el contenido del contrato a partir de la información que le proporcionaron los empleados de la demandada, excepción hecha de la cláusula de resolución anticipada y el coste de la cancelación. Y, en este sentido, no puede tenerse por acreditado que la demandada diera cumplida respuesta a las dudas expresadas por la actora en ese aspecto concreto del contrato. Sin embargo, la falta de una información adecuada sobre las condiciones de la cancelación entendemos no vician de nulidad, en el presente caso, la totalidad del contrato, máxime cuando, al acogerse la pretensión subsidiaria de resolución, han quedado sin efecto todas las liquidaciones posteriores al momento en que la demandante manifestó su voluntad de resolver el contrato -en febrero de 2010-. Así resulta del fallo de la sentencia y de su fundamento 13º. Esto es, la resolución ha operado con efectos de la fecha en que se comunicó por la demandante y sin coste. Por todo ello debe desestimarse el recurso.

DÉCIMO.- En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de no es procedente hacer pronunciamiento alguno. Como venimos sosteniendo en supuestos similares al enjuiciado, la disparidad de criterios judiciales determina que no hayan de imponerse las costas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de TRES MAGNOLIAS RESIDENCIAL S.A., contra la sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2011 , que confirmamos, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales. Con pérdida del depósito constituido.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, firme que sea, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.