Sentencia CIVIL Nº 396/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 952/2015 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo Núm. 952/2015
JPI núm. TRES de Mataró
Autos Núm. 319/2014 de Juicio Ordinario
Ilmos. Sres.
Presidente:
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados:
Ramón VIDAL CAROU
Esteve HOSTA SOLDEVILA
S E N T E N C I A Núm. 396/2017
En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de julio de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. TRES de Mataró, a instancias
de Andrés y Eulalia contra CATALUNYA BANC, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud
del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada e impugna la parte actora contra la Sentencia
dictada en los mismos el día veintitrés de marzo de dos mil quince, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Andrés y Eulalia contra Catalunya Banc, S.A. debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de compra de la deuda subordinada y preferentes, por concurrencia de error en el consentimiento y la nulidad consiguiente de la venta de las acciones de Catalunya Banc, S.A.; condenando a Catalunya Banc, S.A. a proceder a la restitución íntegra del capital invertido de 46.010,10 euros, recibido como precio por la contratación de las obligaciones subordinadas y preferentes, con más los intereses legales devengados por esta cantidad desde la fecha de suscripción de las órdenes de compra hasta el día de la venta (21 de junio de 2013) y más los intereses legales devengados de la cantidad de 15.731,19 euros desde el día de la venta, cantidades que se minoraran con los intereses recibidos trimestralmente por el actor, más los intereses correspondientes, así como con deducción de lo obtenido con la venta al FGD (30.268,81 euros) con sus intereses, debiendo llevarse a cabo la determinación de la cantidad resultante en ejecución de sentencia.

Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada Catalunya Banc, S.A. de las costas causadas en el procedimiento.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada e impugna la parte actora mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria que se opusieron, respectivamente; Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día veintinueve de junio de dos mil diecisiete.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ramón VIDAL CAROU.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.


PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Por los demandantes antes reseñados, un matrimonio de jubilados sin especiales conocimientos financieros, se presentó demanda para interesar la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes y de obligaciones de deuda subordinada que suscribieron entre los años 1992 y 2008 alegando para ello error en el consentimiento prestado pues les fueron recomendados por el empleado del banco como un producto de ahorro de alta rentabilidad, sin explicarles en ningún momento los riesgos que su contratación comportaba.

La sentencia de primera instancia, tras rechazar la excepción de caducidad alegada por la entidad de crédito demandada, estimó en su integridad la demanda presentada al considerar que el consentimiento prestado por los actores estaba viciado por el error pues eran inversores minoristas necesitados de información y el banco no se la había proporcionado de manera suficiente pues no había un solo documento en autos que acreditase la misma, señalando como las testificales de los empleados del banco ponían de manifiesto que no informaban de sus riesgos y que el test de conveniencia que les fue realizado carecía del rigor necesario. Asimismo, también rechazaba que la labor del banco fuera de mero intermediario financiero por cuanto era emisora y vendedora de los títulos y que la venta de las acciones recibidas en canje al FGD pudiera considerarse un acto de confirmación tácita.

La anterior sentencia es recurrida en apelación por la entidad de crédito demandada por (i) los actos contradictorios de los inversores; (ii) la falta de acreditación del vicio del consentimiento alegado; (iii) la condena al pago de los intereses legales y las costas

SEGUNDO. Los Híbridos Financieros Antes de abordar los motivos de impugnación planteados por CATALUNYA BANC SA en su escrito de recurso conviene recordar, siquiera brevemente, que tanto las 'Participaciones Preferentes' como las 'Obligaciones de Deuda Subordinada' son considerados 'instrumentos híbridos de capital' por el Banco de España (BdE) por cuanto computan como recursos propios en los balances de las entidades que los emiten y plantean una similar problemática: son productos de inversión que no se consideran aptos para los inversores minoristas por la complejidad de su funcionamiento y los altos riesgos que su contratación comporta, habiéndoles dado el legislador un tratamiento conjunto en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, facultando al FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) para realizar acciones de gestión en relación a estos instrumentos como luego se verá.

Más concretamente, las 'Participaciones Preferentes' pueden definirse como valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios.

Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios, sin que el reseñado carácter perpetuo impida que la entidad emisora pueda reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor, debiendo asimismo señalarse que los tenedores de estos títulos son los últimos inversores en cobrar si quiebra la entidad que los emite, por delante tan solo de los accionistas. Es decir, sólo cobran después de todos los acreedores de la entidad, inclusive los tenedores de obligaciones de deuda subordinada ( STS de 8 de septiembre de 2014 ) Por su parte, las 'Obligaciones de Deuda Subordinada' suscritas por los actores, que son todas de la 'Octava Emisión', las define la STS núm. 102/16 de 25 de febrero como 'títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (...) A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento.

El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos' De otra parte, entiende este Tribunal que deben ser destacadas dos circunstancias de especial relevancia para el debate de autos. La primera, de carácter más general, que estos títulos son un producto financiero o de inversión, expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores vigente al tiempo de su contratación (art. 2) que, además, puede calificarse de 'complejo' (art. 79.bis.8.a) y, por consiguiente, sujeto a dicha norma y a las demás que puedan dictarse en su desarrollo.

Y la segunda, más particular, que las Participaciones preferentes fueron adquiridas unas el día 3 de agosto de 1992 y otras el 2 de noviembre de 1999 mientras que las Obligaciones de Deuda Subordinada, todas correspondientes a la Octava Emisión, los días 24 de noviembre de 2008 y 22 de diciembre de 2008, es decir, que nos encontramos con unos títulos anteriores y otros posteriores a la trasposición a nuestro derecho de la Directiva 2004/39/CE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros ('Markets in Financial Instruments Directive' o simplemente MiFID) la cual tuvo lugar mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, con entrada en vigor al día siguiente de su publicación.

Y aun cuando teóricamente las obligaciones informativas exigibles en la entidad demandada en uno y otro momento no son exactamente idénticas, en la práctica no son tan distintas como reiteradamente señala la doctrina jurisprudencial en esta materia.

Así, por ejemplo, la STS núm. 496/15 de 25 de julio de 2016 declaró que ' la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes (...) Por tanto, aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes (apartados 5 y siguientes) y la información que deben suministrar a tales clientes (apartados 1 a 4), de modo que refuerza el nivel de protección de estos, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos y de suministrarles información clara, correcta, precisa, suficiente, facilitada con suficiente antelación, haciendo hincapié en los riesgos de la operación, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo. Por tal razón, la afirmación que se hace en la instancia en el sentido de que cuando se suscribió el contrato de swap entre las partes no se había incorporado a nuestro ordenamiento jurídico la normativa MiFID puede justificar que no se apliquen los requisitos formales introducidos por la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, o que no se utilicen las categorías legales establecidas en la misma (por ejemplo, en la clasificación de los clientes), pero no puede servir para excusar a la entidad bancaria de cumplir un alto estándar de diligencia en el cumplimiento de sus deberes de información frente a sus clientes, tanto para recabar información sobre el perfil y necesidades de dicho cliente como para transmitir a este la información suficiente sobre la naturaleza y riesgos del producto que se le ofrece, especialmente cuando se trata de un cliente no experto en productos financieros complejos.' Y no podemos cerrar este apartado sin dejar constancia de que nuevamente el Tribunal Supremo ha destacado, a raíz del elevado estándar que esta normativa impone a las empresas que operan en este mercado, que esta obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad .

Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.

El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante» ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan).



TERCERO.- Actos contradictorios de los inversores Aun cuando la recurrente, contra lo que es habitual, no intitula sus alegaciones, este Tribunal se toma la libertad de hacerlo valiéndose para ello de la rúbrica que de ordinario ha utilizado en pleitos similares en los que planteaba idénticas cuestiones: que los demandantes ya no poseían las acciones que habían recibido a cambio de sus títulos al haber decidido libremente venderlas al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) teniendo la opción de quedárselas y, consecuentemente, el daño o pérdida patrimonial que pueden haber sufrido no era consecuencia de una acción imputable a CAIXA CATALUNYA sino a su propia decisión de haber optado por su venta, con lo que entendía que iban contra sus propios actos al pedir la nulidad de la compra de unos títulos que no podían devolver precisamente por haberlos vendido, con cita finalmente de diversas resoluciones judiciales que han respaldado este planteamiento Para mejor comprender el presente motivo de impugnación conviene recordar -aun cuando en la actualidad ya es prácticamente un hecho notorio- que la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), siguiendo las medidas indicadas por la Comisión Europea para prestar asistencia financiera a España en la reestructuración y recapitalización del sector bancario, dictó la Resolución de 7 de junio de 2013 que acordaba implementar acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que se tradujeron en la amortización anticipada de todas las participaciones preferentes emitidas por CAIXA CATALUNYA y la reinversión obligatoria en acciones de la nueva entidad (CATALUNYA BANC SA), debiendo destacarse que se modificó ex profeso la normativa reguladora del FGD para permitir que pudiera, en beneficio de todo el sistema, adquirir acciones ordinarias no admitidas a negociación en un mercado regulado, como era el caso de las nuevas acciones de CATALUNYA BANC SAU.

Pues bien, en esta operación diseñada por el FROB ya se contemplaba la posibilidad de que las acciones recibidas en canje fueran vendidas, en unidad de acto, al FGD pues carecían de liquidez al no cotizar en ningún mercado oficial ni existía tampoco previsión de que lo hicieran en un futuro, por lo que era evidente que los inversores acudirían en masa a dicha oferta de compra dado que era la única forma que tenían de minimizar sus pérdidas y obtener algo de liquidez por lo que en modo alguno puede decirse que su decisión de venta fuera tan libre y voluntaria como sugiere la recurrente sin que tampoco dicha venta comporte igualmente, desde la perspectiva de la doctrina de los actos propios que hoy consagra el art. 111.8 CCCat , la extinción de la acción ejercitada, pues no puede atribuirse una significación inequívoca a dicho acto, que es el presupuesto sobre el que se asienta esta doctrina, dadas las atípicas circunstancias que la rodearon y que la opción de mantener en cartera las acciones era irrazonable y difícilmente podía serle exigible un comportamiento distinto al inversor ante dicha tesitura.

Solo señalar por último que el propio Tribunal Supremo tiene también declarado que 'existió una unidad negocial en la operación de adquisición y venta de acciones propuesta por el banco' y que no se produjo 'una voluntaria convalidación del contrato viciado en la medida en que los negocios de canje obligatorio y venta se hicieron bajo la circunstancia clara de intentar salvaguardar su capital e intentar recuperar el máximo de sus ahorros' ( ATS núm. 1844/16 de 9 de marzo )

CUARTO.- Acreditación del Vicio Señala la parte recurrente que la acreditación del vicio que se dice sufrido corresponde a quien lo alega y que es reiterada la jurisprudencia, con cita de la STS 49/13 de 12 de febrero , que la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba cuya carga incumbe a quien sostiene lo contrario. Y entiende que de los documentos aportados, con especial mención a la información fiscal que periódicamente le remitía, se puede concluir que la actora conocía perfectamente lo que adquiría cuando suscribía las órdenes de compra pues, en primer lugar, se le entregó el folleto informativo de la Octava Emisión -y está firmada su recepción- y el mismo advertía claramente no solo del riesgo capital sino también de los demás que tenía el producto e inclusive daba cuenta de la rebaja en su calificación crediticia que había sufrido la entidad emisora y se daba una 'perspectiva negativa' a la propia emisión . Además, tuvo un tiempo de reflexión pues firma la orden el día 13 de noviembre de 2008 pero no se ejecuta hasta el 18 de diciembre, cerrando su alegato con la presunción contenida en la STS 4972013 de 12 de febrero, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y la dificultad probatoria generada por la propia demandante al no cuestionar la adquisición de los títulos durante todos estos años, debe presumirse la validez del consentimiento prestado, máxime cuando los actores no se encuentran incursos en ninguno de los supuestos del art. 1263 Cci y poseían capacidad suficiente para conocer, entender y querer la suscripción del contrato.

El motivo tampoco puede prosperar En relación a esta última presunción, este Tribunal tiene reiteradamente declarado que la misma no puede entrar en juego cuando nos encontrarnos con específicos deberes de información que la Ley pone a cargo de una de las partes contratantes tal y como ocurre con las sociedades que, como la recurrente, prestan servicios de inversión pues en tales casos corresponde a ellas acreditar su cumplimiento. De hecho, la propia recurrente así lo ha reconocido en numerosas ocasiones y ha pretendido atemperar la carga de su prueba atendidas las concretas circunstancias concurrentes como son el tiempo transcurrido o la propia pasividad mostrada por el inversor al guardar silencio durante tantos años.

Y en cuanto a que la prueba practicada pone de manifiesto que los actores eran perfectos conocedores de los riesgos que entrañaba el producto, no se puede negar que el folleto los detalla e incluso advierte, como bien dice, de la rebaja crediticia de la entidad emisora y la perspectiva negativa que tiene los títulos, pero olvida la parte que la obligación informativa que pesaba sobre el banco era una obligación activa que no se colma con la simple entrega del folleto pues es también doctrina jurisprudencial consolidada ( v.gr.

la STS de 17 noviembre 2015 ) ' que no basta con suministrar la documentación, sino que se precisa una labor activa por parte del banco: la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante '. Y la firma obrante al folleto, vistas las circunstancias que rodearon la contratación de los títulos, lo único que acredita es que fue entregado pero no que fuera explicado y, consecuentemente, no puede concluirse que los inversores conocieran el producto que contrataban. Es más, precisamente la rebaja del ratio que sufrió la entidad y las perspectivas negativas que tenía la emisión, exigía de los empleados de la recurrente que pusieran especial énfasis en dichas circunstancias y está claro que no lo hicieron.

Además, la recomendación que de este producto hicieron los empleados del banco a los actores puede calificarse, como mínimo, de desafortunada por cuanto consta que el test o evaluación a la que fueron sometidos los actores -que debía ser el de Idoneidad, mucho más completo que no el de Conveniencia que se les realizó, por cuanto medió un 'asesoramiento en materia de inversión' al ser pacífico que los actores compraron estos títulos siguiendo la recomendación personalizada de los empleados del banco- revelaba que la experiencia de los actores se reducía a productos sin riesgo o productos con riesgo rentabilidad, pero manifestaban que no estaban dispuestos a asumir riesgo capital, es decir, que pudieran perder una parte del capital invertido. Y pese a ello, el producto les fue recomendado.

Finalmente, y en lo que a la información fiscal que periódicamente se remitía a los actores, baste señalar que la misma contenía la información necesaria para que los demandantes pudiera cumplir con sus obligaciones tributarias pero nada revela de la información que pudo serle proporcionada al tiempo de contratar los títulos por lo que no tiene especial relevancia probatoria.



QUINTO.- Intereses y costas a) Intereses legales En cuanto a los intereses legales, señala la recurrente, con cita de la STS núm. 591/13 de 15 de octubre , que los intereses del art. 1.303 del Cci no son intereses moratorios o remuneratorios que tengan por función resarcir al acreedor la privación del disfrute del dinero que prestó a otro o el daño que le causó al deudor por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación sino que responden al principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en el cumplimiento de contratos declarados ineficaces, con interdicción del enriquecimiento sin causa, por lo que entiende que no puede ser de aplicación el interés legal del dinero.

El motivo tampoco puede prosperar Este Tribunal ya tiene reiteradamente declarado, en primer lugar, que mal puede hablarse de enriquecimiento injusto, entendido como atribución patrimonial sin causa que lo justifique, cuando es la propia Ley la que así lo establece. Y, en segundo lugar, que aun cuando el art. 1.303 Cci habla sin más de intereses, sin especificar su clase, estos no pueden ser otros más que los legales.

b) Costas La parte recurrente alega que su tesis de la confirmación del contrato por pérdida culposa del objeto del contrato, pese a no haber sido aceptada, cuenta con el favor de diferentes resoluciones judiciales y ello debía justificar las dudas de derecho que justifican no imponer las costas a ninguno de los litigantes Al respecto, baste señalar que este Tribunal no entiende en este punto que puedan apreciarse las serias dudas que el art. 394.1 LECi requiere para relevar de las costas al litigante vencido y apartarse del principio 'victus victoris ' que en el mismo se consagra pues si bien no puede negarse que sea legitima la defensa de dicha tesis que ha hecho la parte, no es menos legitimo el derecho a resarcirse de los gastos soportados que asiste a la parte que se ha visto obligada a interpelar el auxilio judicial para ver reconocidos sus derechos.

Además, que alguna resolución judicial aislada pueda darle la razón a la recurrente no convierte en serias las dudas que puede suscitar una determinada cuestión, de ahí que hagamos nuestras las consideraciones de la STS núm. 179/2017 de 13 de marzo cuando, con ocasión de un producto financiero complejo como el swap, señalaba ' lo que exceptúa la aplicación del principio del vencimiento objetivo no es la simple existencia de dudas sino que el tribunal aprecie, y así lo razone, que se trata de serias dudas de hecho o de derecho (...) lo que no puede deducirse automáticamente de la mera complejidad del asunto (...) ni de la mera existencia de resoluciones dispares de Audiencias Provinciales en esta materia ')

SEXTO.- Costas y depósito para recurrir.

En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina su imposición a la parte recurrente ( art. 398.2 LECi) así como la pérdida, para el caso de haberse constituido, del depósito para recurrir, al cual se le dará el destino legalmente previsto, de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación presentado por CATALUNYA BANC, este Tribunal acuerda: 1º) Confirmar la sentencia de 23 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número TRES de Mataró 2º) Imponer las costas de esta apelación a la parte recurrente, con pérdida, en su caso, del depósito constituido para recurrir La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales (art. 469 a 477 y Disp. Final 16ª de la LECi), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

Publicación. - En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes.