Sentencia CIVIL Nº 396/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 387/2017 de 21 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00396/2017
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PG
N.I.G. 36038 47 1 2015 0300531
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000387 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 3 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000452 /2015
Recurrente: Otilia
Procurador: MARIA JESUS NOGUEIRA FOS
Abogado: JORGE FERNANDEZ LOPEZ
Recurrido: MADERAS Y TRANSPORTES RAFAEL COSTAS SL, ADMINISTRACION CONCURSAL DE
MADERAS Y TRANSPORTES RAFAEL COSTAS SL ABAC CONCURSAL SLP
Procurador: MARIA JESUS NOGUEIRA FOS,
Abogado: JORGE FERNANDEZ LOPEZ,
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 396/17
En PONTEVEDRA, a veintiuno de julio de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000452 /2015, procedentes del XDO. DO

MERCANTIL N. 3 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000387 /2017, en los que aparece como parte APELANTE-DEMANDADO , Otilia , representado por
el Procurador de los tribunales, Dª. MARIA JESUS NOGUEIRA FOS, asistido por el Abogado D. JORGE
FERNANDEZ LOPEZ, y como parte APELADA-DEMANDANTE , ADMINISTRACION CONCURSAL DE
MADERAS Y TRANSPORTES RAFAEL COSTAS SL ABAC CONCURSAL SLP, sin representación procesal
en esta instancia, y como CONCURSADA-DEMANDADA, MADERAS Y TRANSPORTES RAFAEL COSTAS
S.L., no representado en esta instancia, sobre SECCION VI CALIFICACIÓN CONCURSO 452/15, siendo el
Magistrado Ponente el Ilmo. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil núm.3 de Pontevedra,con fecha 6.02.17, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimado íntegramente las pretensiones formuladas por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro: a) Que el concurso de Maderas y Transportes Rafael Costas SL es culpable por concurrencia de las conductas narradas en los fundamentos de derecho.

b) Que la administradora doña Otilia tienen la condición de persona afectada por la calificación.

Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a doña Otilia a la inhabilitación de este para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un período de tres años, e igualmente se condena a este, conforme artículo 172.2.3º, a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal en la masa. Condenar a doña Otilia a que pague a los acreedores concursales el iporte que de sus créditos no quede cubierto por la liquidación de la masa activa, hasta el límite de 449.121 euros.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 21.07.17 para la deliberacion de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Introducción 1. Es objeto de recurso la sentencia de primera instancia que declaró culpable el concurso de Maderas y Transportes Rafael Costas, S.L. y declaró persona afectada a su administrador único, Dª Otilia , a quien condenó a la pena de inhabilitación de tres años, a la pérdida de los derechos que pudiera tener como acreedora en el concurso, a devolver a la masa lo indebidamente percibido, y a la responsabilidad concursal de cubrir el déficit patrimonial, que la sentencia cuantifica en un límite máximo de 449.121 euros.

2. La administración concursal (AC, en adelante)fundamentó su pretensión de calificación en tres causas: a)incumplimiento sustancial de llevar contabilidad; b) inexactitud grave en la documentación acompañada con la solicitud de concurso; y c) incumplimiento del deber de solicitar el concurso temporáneamente . El Ministerio Fiscal fundamentó su dictamen sobre idénticas causas de calificación, añadiendo la referencia al hecho de la existencia de una condena penal firme a la administradora societaria por delito societario en concurso con dos delitos contra la Hacienda Pública.

La sentencia de primera instancia 3. La sentencia dedica su primer fundamento jurídico a recordar los fundamentos de la calificación concursal y la naturaleza de las presunciones recogidas en los artículos 164 y 165 de la LC . Seguidamente, en los fundamentos segundo a cuarto, analiza separadamente las tres causas esgrimidas por los legitimados activos.

4. En relación con la comisión de irregularidades en la contabilidad, y tras diversas citas jurisprudenciales, la sentencia declara probado que no constan legalizados los libros contables, ni depositadas las cuentas anuales desde el ejercicio 2012. Sigue un razonamiento difícil de seguir sobre la relevancia de la contabilidad, la relevancia de la falta de confección de los libros obligatorios, y sobre la no presentación de las cuentas en el registro. Aún sin conclusión expresamente formulada, y sin la cita de precepto alguno, (más allá de las referencias contenidas en las sentencias transcritas y de la mención al art. 165 con carácter de obiter dicta ), la sentencia apunta a la apreciación de la causa de calificación.

5. En relación con la inexactitud documental grave, la sentencia analiza el hecho de la constancia de la cifra de existencias, y rechaza la justificación ofrecida por la demandada; seguidamente considera el juez de instancia evidentes las irregularidades en el inventario y en la lista de acreedores, en cuantías relevantes.

6. Por último, en relación con la presentación tardía del concurso, la sentencia aborda un comprimido resumen del estado de la cuestión en la jurisprudencia del TS; a continuación el juez del concurso hace crítica a lo que considera la postura de la Sala con un ininteligible razonamiento (penúltimo párrafo del fundamento jurídico cuarto) y seguidamente abandona la exposición doctrinal con una sucinta referencia al caso, que sostiene que '[d]esde la lectura de las cuentas anuales aportadas puede presumirse que la solicitud de concurso se presentó muy intempestivamente...', a la que sigue una referencia a la tesis del AC de fijar la insolvencia en el ejercicio 2012.

7. Finaliza la sentencia con razonamientos esquemáticos sobre la legitimación pasiva y sobre las consecuencias de la condena, con imposición de la responsabilidad concursal por el importe solicitado por la AC y el Fiscal.

El recurso de apelación formulado por la representación de la administradora afectada por la calificación.

8. El recurso pretende la revocación de la sentencia de primera instancia por considerar la inexistencia de ninguna de las causas de culpabilidad concursal apreciadas.

9. Respecto del incumplimiento del deber de llevanza de contabilidad, el recurso comienza con la afirmación de que las cuentas fueron aportadas con la solicitud de concurso, prueba inequívoca de su existencia; se reitera la justificación de la falta de recursos como razón impeditiva de su presentación a registro y, en todo caso, se cuestiona la relevancia de tal omisión, que no pasa de ser de carácter meramente formal.

10. En relación con las inexactitudes documentales, el recurso dedica tres razonamientos separados a las existencias, a la lista de acreedores, y a la enumeración de inmuebles en el inventario. En relación con las primeras, la recurrente realiza una alegación difícil de seguir sobre el error cometido en el informe del AC sobre la cifra de existencias en el ejercicio 2012, de las que habría que deducir las declaradas en los dos ejercicios siguientes, pues desde 2012 no hubo más adquisición de existencias. En todo caso se rechaza la conclusión del AC de que en 2012 el valor en existencias fuera de 0 euros.

11. En relación con las inexactitudes imputadas en la lista de acreedores, tras una justificación del error en el ' poco rigor ' con que se llevaban las cuentas, la recurrente justifica las imputaciones del AC, que en todo caso carecerían de relevancia desde el punto de vista de la generación de la insolvencia. Y en relación con la no inclusión de los inmuebles, la recurrente justifica la omisión en la dificultad de ubicar topográficamente las fincas.

12. El motivo del recurso relativo a la no concurrencia de la falta de presentación temporánea de concurso comienza con una referencia a la distinción entre insolvencia y desbalance, y concluye con la afirmación de que no fue hasta el cierre de la contabilidad del 2015 cuando se formó criterio sobre la situación financiera y patrimonial de la empresa, por lo que la presentación del concurso no era exigible hasta el transcurso de dos meses desde mayo de 2016.

13. Finaliza el recurso cuestionando el pronunciamiento sobre inhabilitación de la administradora social con una referencia a la intervención de ésta en otra empresa en concurso con la misma ac, y a la existencia de un poder general que la AC ha mantenido en otro concurso.

Valoración de la Sala 14. Como solemos repetir, la calificación concursal presenta como finalidad principal la de analizar las causas de la insolvencia y, en particular, la determinación de si el comportamiento del deudor, o de otros sujetos a él vinculados directamente o por vía accesoria, ha contribuido en su generación o agravamiento, depurando a tal fin las correspondientes responsabilidades a través del cuadro de sanciones que recoge el art. 172 y, en su caso, 172 bis. La declaración de culpabilidad supone, por tanto, un juicio de reproche dirigido contra las ' personas afectadas ' y sus cómplices, exigente de la valoración de su conducta, no bastando la mera constatación de la situación de insolvencia patrimonial que determinó la declaración de concurso; la valoración de la conducta de los legitimados pasivos implica un acto de imputación subjetiva, por incumplimiento de específicos deberes como causa de la insolvencia o como determinante de su agravación.

15. La resolución del recurso se dificulta por el carácter casi esquemático de su argumentación, quizás tributaria de la expuesta en la sentencia de instancia, que roza el umbral de la motivación mínima suficiente.

Expondremos a continuación separadamente el criterio de la Sala en relación con cada una de las causas de culpabilidad imputadas, cuestionadas por la recurrente.

Incumplimiento de la obligación de llevanza de la contabilidad ( art. 164.2.1º LC ).

16. La normativa concursal establece una gradación en la valoración de las conductas de incumplimiento del empresario en relación con la contabilidad, castigando con mayor gravedad la omisión sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad en la forma legalmente exigida y la comisión de irregularidades contables relevantes ( casos en los que basta su mera constatación para que se declare la culpabilidad), y con menor intensidad el incumplimiento de otros deberes en relación con las cuentas(art. 165.3º).

17. En el caso, se imputa a la administradora la conducta consistente en el incumplimiento sustancial de llevanza de la contabilidad. La demanda de calificación formulada por el AC transcribía el contenido del informe, en el que se hacía relación de la ausencia de libros contables; también se aludía a la falta de depósito de las cuentas, pero esta conducta no se tomaba en cuenta para calificar la conducta del deudor. El informe del fiscal aludía a la falta de coincidencia entre ' los documentos contables que se presentan con la solicitud como cuentas anuales de la sociedad ' (sic); se aludía también a la existencia de varias versiones de la contabilidad; el fiscal sí hacía alusión a la presunción del apartado 3º del art. 165, respecto de la ausencia de depósito en el registro.

18. Advertimos una falta de precisión en la determinación de la conducta imputada, que se agrava si se considera la decisión plasmada en la sentencia, en la que con una motivación ciertamente insuficiente, se apunta a una condena por irregularidades contables relevantes, cuando los hechos descritos en el informe y en el dictamen de los legitimados pasivos calificaban como ausencia de llevanza de contabilidad y como incumplimientos formales, en relación con la no presentación de las cuentas a registro.

19. Las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios fueron presentadas con la solicitud de concurso, por lo que la subsunción de los hechos en el apartado primero del art. 164.2, sólo se entiende desde la consideración de que se trata de una contabilidad ficticia, no asentada en soportes contables seguros, pues no se llevaban, -o al menos no consta que se llevaran, pues requeridos, no se presentaron-, los libros contables obligatorios. Esta conducta, de mayor gravedad que los incumplimientos formales del apartado primero del art. 165.3º, subsume lógicamente los comportamientos descritos en esta última norma.

20. Sin embargo, lo único que consideramos probado a la vista de la documentación obrante en el litigio, es la falta de presentación de los libros, pero no se acompaña tal omisión de ninguna referencia explícita a la relevancia que tal incumplimiento formal hubiera podido presentar en la confección de las cuentas anuales. No se imputan irregularidades en la contabilidad, ni tampoco la ausencia propiamente dicha de soportes contables, sino de los libros del empresario. Es cierto que el Código de Comercio no limita las obligaciones del empresario en relación con la contabilidad a la mera formulación de las cuentas, sino que existen otras obligaciones instrumentales, como son las relativas a la llevanza de los libros obligatorios (cfr. STS 14.10.10 ), pero en el caso la imputación del AC resulta sumamente imprecisa, a juicio de la Sala: tras una referencia global a incumplimientos formales y materiales, y a la no formulación ni aprobación de las cuentas (vid. párrafo primero del apartado primero del informe, folio 456) sigue la calificación de la conducta expresamente en el apartado 1º del art. 164.2, y de nuevo tras una serie de consideraciones generales aplicables a todas las infracciones del deudor empresario en relación con la contabilidad, el informe transcribía el juicio sobre las cuentas del informe provisional. En esta relación de hechos no advertimos una imputación expresa en el sentido de que la falta de llevanza de los libros (nótese que la imputación es también genérica en este apartado, pues el AC no discrimina entre la relevancia de la ausencia de libros contables en relación con el incumplimiento de la obligación de llevanza de los libros de actas o de socios) determine que la contabilidad presentada resulte irreal o que no permita conocer la imagen fiel. Consideramos exigible una motivación adicional que, a la postre, la sentencia ha omitido absolutamente.

21. Tampoco en el dictamen del fiscal consideramos que se supla esta falta de razonamiento. Si bien se miran las cosas, la imputación del Ministerio Público aludía a la existencia de una contabilidad deficientemente formulada al 'no existir coincidencia' entre las cuentas anuales, presentadas con la solicitud de concurso, con otros documentos (se mencionan las autoliquidaciones del impuesto), pero no se detallan los aspectos en los que no existe tal coincidencia; del mismo modo se afirma la existencia de doble contabilidad (de 'varias versiones') conducta que no recogía el AC, y que no resulta mencionada siquiera en la sentencia.

22. Esta falta de precisión en la tipificación de las conductas impide analizar los hechos en contraste con las pruebas practicadas. No existe un juicio técnico que demuestre que la contabilidad presentada no había sido confeccionada sobre bases reales. La imputación de los legitimados activos se centra en la no aportación de los libros obligatorios, y la justificación de la condena en la sentencia se aparta de tales razonamientos y se limita a la exposición de consideraciones generales sobre la relevancia de la obligación del empresario de llevar contabilidad ordenada. Por tales motivos, consideramos que el recurso debe prosperar, al no haberse demostrado por el AC ni por el fiscal la relevancia de la omisión formal a efectos de la tipificación de la conducta en el apartado primero del art. 164.2.

23. La falta de depósito de las cuentas se imputa por el Ministerio Fiscal sin un razonamiento expreso sobre su gravedad. En caso de concurso, la falta de depósito de cuentas para su publicación puede suponer la sanción de culpabilidad, pero no resulta ni lógico ni proporcionado que por el mero hecho de incumplir el deber del depósito se declare culpable el concurso, si tal omisión ha resultado irrelevante para los intereses de los acreedores. A diferencia de otros supuestos del art. 165, en el caso que ocupa se tipifica una conducta preconcursal, no un incumplimiento de deberes concursales que pueden resultar inocuos a efectos de la generación o agravación de la insolvencia. Si el deudor no presenta cuentas para el depósito será sancionado con multa y con el cierre del registro, pero si no ha presentado las cuentas correspondientes a algún ejercicio de los tres anteriores al concurso, sólo tendrá sentido la declaración de culpabilidad si este comportamiento, de algún modo, ha incidido en la generación o en la agravación de la insolvencia, por ejemplo coadyuvando al mantenimiento en el tráfico de una sociedad que debió haberse disuelto o generando una apariencia de normalidad que llevara a los acreedores desinformados a contraer créditos que no habrían contraído de haber conocido la situación contable de la empresa. En consecuencia, el motivo se estima.

Inexactitudes graves en la documentación acompañada con la solicitud de concurso. Art. 164.2.2º LC .

24. La STS 3.11.16 determina los parámetros del enjuiciamiento en los casos en los que al deudor se impute la causa de culpabilidad del apartado 2º del art. 164.2.

25. En el caso, -en forma ciertamente contradictoria con la relación de hechos que daba fundamento a la imputación de ausencia de llevanza de la contabilidad-, la descripción de la conducta en el informe del AC se centra en la mención en el balance correspondiente a las cuentas del ejercicio 2015, de una cifra de existencias de 880.256 euros; sigue a la descripción de la conducta una comparativa de las existencias de los ejercicios 2012-2015 según las cifras consignadas en las autoliquidaciones del impuesto de sociedades.

El razonamiento del informe apunta a la existencia de una irregularidad contable al consignarse una cifra de existencias que no podía considerarse real (el informe menciona la ' inexactitud relevante por inexistentes ' en referencia a las existencias).

26. Sin embargo, el razonamiento que sigue en el informe apunta a una conducta diferente, que no se califica de manera autónoma, consistente en una suerte de vaciamiento de la actividad de la empresa en favor de otra diferente (Aserradero Costas de Galicia, S.L.); la conducta se describe simplemente a efectos de fundamentar la afirmación de que la cifra de existencias, que no podía ser de 880.256 euros en una empresa carente de actividad.

27. La conducta descrita constituye una irregularidad contable relevante, que encuentra tipificación en el apartado 1º del art. 164.2, como norma especial frente a la tipificada en el apartado 2º. No existe incongruencia en tal calificación alternativa (vid. STS 14.7.2016 ).

28. Ciertamente, la diferencia entre la abultada cifra de existencias en el balance de 2015, -que determina un patrimonio neto positivo-, frente a nula cuantificación en la autoliquidación del impuesto, no encuentra una explicación razonable. Tampoco el hecho de que las existencias alcancen 880.256 euros cuando la empresa carecía de actividad. El resto de explicaciones del informe sobre este particular resultan razonables, (folio 459 vuelto). Frente a ello, las explicaciones del recurrente no nos resultan convincentes. No vemos explicación al mantenimiento de una cifra de existencias prácticamente sin variación a lo largo de los ejercicios, cuando la sociedad carecía de actividad en 2015 y cuando en la propia declaración del impuesto se consigna el valor 0. No resulta preciso para tal constatación la comparación de las cifras de ventas. La pérdida absoluta de valor contable no se refleja en las cuentas de 2015, que siguen manteniendo la cifra de 880.256 (folio 207). En consecuencia, el motivo no puede ser estimado.

29. Del mismo modo, el informe del AC hace ver que la lista de acreedores contiene errores, por acción u omisión, hasta un importe global de 307.665,05 euros, cuando el saldo de acreedores del listado del deudor ascendía a 1.076.375,83 euros, lo que evidencia la relevancia de la diferencia. La explicación general del recurso relativa a la falta de exactitud de la contabilidad ciertamente no aporta nada como argumento defensivo, como tampoco las explicaciones sobre el crédito de un trabajador o sobre la cifra de intereses de los préstamos, que generarían deuda subordinada.

30. Sin embargo, la imputación sobre las fincas que figuran en el inventario de inmuebles no la consideramos subsumible en la norma de calificación. La queja del AC se centra en la falta de localización o determinación de la superficie y linderos de las fincas, pero no encontramos ninguna imputación concreta sobre su inexistencia o sobre una valoración incorrecta en sumas relevantes. La imputación no se efectuaba con claridad y el razonamiento de la sentencia sobre tal particular es, simplemente, inexistente. Se estima el motivo.

Incumplimiento del deber de solicitar el concurso.

31. La sentencia contiene sobre este particular un razonamiento extravagante, del que solo resulta aprovechable el último párrafo del fundamento cuarto, que se remite a las conclusiones del informe del AC y fija la fecha de la insolvencia en el año 2012, cuando el concurso se presentó en diciembre de 2015. Siendo ello así, el aumento de la cifra de pasivo resulta patente, como revela el examen de las cuentas presentadas.

32. La AC justifica la afirmación en la permanencia en el balance de una cifra ficticia de existencias, que alteraba el equilibrio de las masas patrimoniales y que debía, si correctamente contabilizada, determinar fondos propios negativos, que se iban drenando a consecuencia del descenso continuo de la cifra de resultados.

33. En el juego de las presunciones de culpabilidad concursal del art. 164.2, el retraso culpable en la solicitud de concurso presume la existencia de culpa en la agravación de la insolvencia por el incumplimiento del deber establecido en el art. 5 LC . Como es sabido, el deudor no tiene sólo la carga procesal de solicitar la declaración judicial de la insolvencia, sino que la ley le impone un deber jurídico, incentivando su cumplimiento con la amenaza de la sanción en culpabilidad concursal. En el momento en que el deudor conozca su situación de insolvencia actual, -la imposibilidad de atender al pago de las obligaciones en forma regular-, cuenta con un plazo de dos meses para presentar su solicitud, plazo que puede verse ampliado si el deudor acude al expediente previsto en el art. 5 bis.

34. En el caso de personas jurídicas, la obligación de solicitar el concurso recae sobre el órgano de administración, y el plazo computa desde que sus miembros tengan conocimiento de la existencia de la insolvencia. Debe precisarse también que incoada la sección de calificación con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma legal operada por el RDL de medidas urgentes de reforma concursal, el 7.12.2014 (la sección se abrió el 12.12.2014), la presunción cubre no sólo el elemento subjetivo, sino también la existencia de la relación causal, debiendo demostrar los legitimados pasivos la falta de vinculación entre la desatención del deber de solicitud temporánea del concurso y la generación o agravación de la insolvencia. Esta prueba está por completo ausente en el presente proceso.

35. Es sabido que desbalance e insolvencia no son términos sinónimos, y que, a efectos concursales lo relevante es el incumplimiento de las obligaciones exigibles. Por ello, la referencia del informe a que los socios inyectaron fondos a la empresa y que ésta no podía pagar las deudas con los recursos que generaba, resulta llamativa. Del mismo modo, las referencias a que la sociedad estaba incursa en causa de disolución, por sí solas, son inexpresivas sobre la existencia de insolvencia, tanto más cuanto que se reconoce por la AC que los socios efectuaron aportaciones por importe de 613.215 euros ' para permitir la continuación de la actividad '.

36. Hemos dejado probado que la administradora había incurrido en irregularidad contable relevante y, lógicamente, la alteración de la cifra de existencias determinaría una situación de desbalance o próxima a ella, pero lo que se exige a los legitimados activos es la determinación del momento en que la sociedad no podía cumplir con sus obligaciones exigibles (cfr. SST 1.4.14). Y no encontramos en los escritos de alegaciones, y mucho menos en la sentencia, ningún razonamiento expreso que determine por qué la sociedad estaba imposibilitada de cumplir sus obligaciones exigibles, o la referencia a cualquiera de los hechos de concurso del art. 2. Por esta razón el motivo se estima.

Responsabilidad concursal.

37. La sentencia que declare culpable el concurso ha de contener, como primer pronunciamiento, según el apartado 1º del art. 172.1, ' la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición .' 38. La jurisprudencial del TS viene exigiendo desde hace años un esfuerzo de motivación adicional en la condena al pago del déficit concursal, una ' justificación añadida ' (cfr. SSTS 6.10.2011 , 17.11.2012 , 12.7.2012 , entre otras). Por otra parte, la reforma operada por el RD-ley 4/2014 (en vigor desde el 9.3.2014, y por tanto aplicable al supuesto, según ha entendido el TS) ha determinado un cambio de jurisprudencia en la configuración de su naturaleza jurídica, tal como ha sostenido la STS 12.1.2015 y reitera la de 25.6.2015 , entendiéndose como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria, al hacer responsable al administrador '... en la medida en que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia '.

39. La ausencia de motivación del pronunciamiento sobre la responsabilidad concursal podría por sí mismo ser causa de su nulidad, pues incumple de modo evidente las exigencias mínimas sobre el juicio normativo exigible en el marco del art. 172 bis.

40. Sobre ello, ni el dictamen del fiscal ni el informe del AC identificaban este juicio normativo, omitiendo todo razonamiento el primero, y dedicando el segundo a la cuestión numerosos argumentos de índole teórico sobre la naturaleza de la responsabilidad concursal, irrelevantes a estos efectos, pues tras la reforma 4/2014 el TS ha asumido la tesis resarcitoria ( SSTS 9.6 y 14.7.2016 ).

41. Por tales motivos, -por la ausencia de un razonamiento expreso en los escritos que delimitan el objeto del proceso, sobre en qué medida la irregularidad contable ha contribuido o generado la insolvencia-, el pronunciamiento sobre responsabilidad concursal debe ser dejado sin efecto.

42. La estimación parcial del recurso debe determinar igualmente una reducción en la sanción de inhabilitación; al haber reducido las causas en que la calificación se fundamentaba, la duración de la medida la determinamos en dos años.

43. La estimación parcial del recurso determina la ausencia de pronunciamiento en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por la representación de DOÑA Otilia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra en autos de la sección sexta del concurso 452/2015, resolución que revocamos y en su lugar declaramos culpable el concurso de MADERAS Y TRANSPORTES RAFAEL COSTAS, S.L. por la concurrencia de irregularidades contables relevantes y condenamos como persona afectada a su administradora, DOÑA Otilia , a la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos con una duración de dos años y a la pérdida de los derechos que tuviera como acreedora concursal o contra la masa. No se efectúa pronunciamiento en costas. Procédase a la restitución del depósito constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos