Sentencia Civil Nº 397/2012, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 263/2012 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00397/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil Rollo nº 263/2012

Divorcio Contencioso nº 86/2010

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Cuenca

SENTENCIA NUM. 397/12

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Sr. Martínez Mediavilla

Magistrados:

Sr. Solís García del Pozo

Sr. Ernesto Casado Delgado (Ponente)

En la ciudad de Cuenca, a veintiocho de diciembre de dos mil doce.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación, los autos de Juicio de Divorcio Contencioso nº 86/2010 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cuenca y su Partido, seguidos a instancia de Dª. Fidela , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Melero de la Osa y asistida por el Letrada Sra. Moreno Gallego, contraD. Horacio ,representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martorell Rodríguez y asistido por el Letrado Sr. Martínez Murcia, habiéndose deducido demanda reconvencional; en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Horacio contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha diecinueve de marzo de dos mil doce , actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Cuenca se dictó sentencia de fecha diecinueve de marzo de dos mil doce , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'Estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Susana Melero de la Osa, en nombre y representación de Dª. Fidela y desestimado la reconvención formulada por la Procuradora Dª. Sonia Martorell Rodríguez, se acuerda el divorcio de Fidela y Don Horacio y se adoptan las siguientes medidas:

1º.- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en el Mesón Sierra Alta de la localidad de Vega del Codorno a favor de Fidela y de sus hijos mayores de edad que con la misma conviven quienes podrán explotar el negocio de hostelería y usar la vivienda que hay en el mismo.

2º.- Ambos padres deberán contribuir por mitad al mantenimiento de los gastos extraordinarios entendidos como gastos médicos, quirúrgicos, farmacéuticos y de otra índole similar de los hijos que no estén cubiertos por el sistema sanitario asistencial y educativo público.

No se hace pronunciamiento sobre costas'.

Segundo.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de D. Horacio se interpuso recurso de apelación por medio de escrito en el que, en esencia, interesó la revocación de la sentencia de instancia solicitando se conceda al recurrente el uso y disfrute de la vivienda sita en Vega del Codorno, al encontrarse en el inmueble el Mesón Sierra Alta que regenta mi representado, se conceda una pensión compensatoria a la esposa por un periodo de cinco años por l importe que corresponda al 30 % de los ingresos que se acrediten por la explotación del negocio por mi representado y se atribuya el uso y disfrute del domicilio familiar sito en Cuenca, C/ DIRECCION000 , bloque NUM000 , portal NUM000 , NUM001 NUM002 a la Sra Fidela .

Tercero.- Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido que fue el preceptivo traslado a la contraparte, por la representación de Dª. Fidela se interesó la confirmación de la resolución recurrida.

Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de Apelación, asignándole el número 263/2012, se turnó ponencia que recayó en el Magistrado de este Tribunal Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado y se señaló para el día seis de noviembre del año en curso para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia que se revisa en estos trámites.

Primero.-Constituye el núcleo esencial de la presente alzada la pretensión deducida por D. Horacio de revocación de la sentencia de instancia solicitando se conceda al recurrente el uso y disfrute de la vivienda sita en Vega del Codorno, al encontrarse en el inmueble el Mesón Sierra Alta que regenta mi representado, se conceda una pensión compensatoria a la esposa por un periodo de cinco años por l importe que corresponda al 30 % de los ingresos que se acrediten por la explotación del negocio por mi representado y se atribuya el uso y disfrute del domicilio familiar sito en Cuenca, C/ DIRECCION000 , bloque NUM000 , portal NUM000 , NUM001 NUM002 a la Sra., Fidela .

Se alega, en esencia, que los dos hijos del matrimonio son mayores de edad y ninguna medida han postulado en el presente procedimiento y por lo que respecta a la atribución de la explotación del Mesón 'Sierra Alta' que el recurrente fue el adjudicatario de dicha explotación por lo que no puede efectuarse la misma a favor de un tercero ajeno al contrato. Al hilo de lo anterior interesa se le atribuya el uso y explotación del mesón y de la vivienda existen en el mismo inmueble y se conceda una pensión compensatoria a la esposa por un periodo de cinco años por el importe que corresponda al 30 % de los ingresos que se acrediten por la explotación del negocio por mi representado y se atribuya el uso y disfrute del domicilio familiar sito en Cuenca, C/ DIRECCION000 , bloque NUM000 , portal NUM000 , NUM001 NUM002 a la Sra., Fidela , como interés más necesitado de protección.

Segundo.- Al respecto, las medidas adoptadas a favor de los hijos mayores de edad deben ser dejadas sin efecto dado que los mismos no han intervenido en el presente procedimiento ni como actores sosteniendo pretensiones propias, ni como coadyugantes en las pretensiones sostenidas en su nombre, hecho éste además que se desprende del suplico del escrito de contestación efectuado por la representación procesal de Dª. Fidela a la reconvención deducida por la representación procesal de D. Horacio .

No ocurre lo mismo, por el contrario, respecto del resto de los pedimentos contenidos en el recurso. En efecto, la numerosa prueba documental obrante en el procedimiento acredita, sin género de dudas, que el verdadero hogar familiar se constituyo en la localidad de Vega del Codorno existiendo una segunda residencia en la localidad de Cuenca. Así las cosas, la cuestión a resolver consiste en dilucidar a quién se atribuye el uso y explotación del Mesón Sierra Alta y, en su caso, del camping sito en la localidad de vega del Codorno cuyo derecho de superficie corresponde a la entidad Río Cuervo, S.L ubicado en terrenos privativos propiedad de la madre del Sr. Horacio , peticiones que se efectuaron vía contestación a la reconvención respecto de las que no existe la más mínima mención en la resolución recurrida.

Pues bien, dados los términos del recurso de apelación y examinado el acervo probatorio obrante en el procedimiento resulta que existen dos negocios susceptibles de explotación por parte de los cónyuges litigantes, uno consistente en el mesón 'Sierra Alta' que ha sido durante 20 años explotado por el matrimonio si bien la representación procesal de Dª. Fidela reconoce en la demanda rectora que la explotación se realiza en base a una concesión administrativa otorgada al Sr. Horacio hace 20 años por la Junta 'El Sabinar' y otro el camping existente en la localidad de Vega del Codorno que viene siendo explotado, bien a través de la entidad Río Cuervo, S.L o bien personalmente por el Sr. Horacio . Así las cosas, este Tribunal ponderando los derechos e intereses en conflicto considera apropiado el mantenimiento del uso de la vivienda y explotación del mesón a favor de Dª. Fidela y la atribución del uso de la vivienda sita en Cuenca y la explotación del camping existente en la localidad de Vega del Codorno a favor del Sr. Horacio de forma que ambas partes pueden subvenir a las necesidades sin establecimiento de pensión compensatoria a favor de la Sra. Fidela . Ahora bien, esta atribución se efectúa en el ámbito interno regulador del procedimiento de divorcio sin que la misma vincule o pueda vincular, en modo alguno, a la concesión de explotación del mesón efectuada por la Junta 'El Sabinar' dado que el presente procedimiento no es el adecuado para determinar la naturaleza ganancial o privativa de dicha concesión, cuestión cuya resolución se deberá efectuar en el seno del procedimiento de liquidación de la sociedad conyugal.

Tercero.- Estimado parcialmente el recurso de apelación, no se efectúa expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales de la presente alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Sonia Martorell Rodríguez, Procuradora de los Tribunales y deD. Horacio ,contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Cuenca en los autos de Juicio de Divorcio Contencioso nº 86/20101, al que se contrae el presente Rollo de Apelación Civil nº 263/2012 y, en su virtud, declaramos que debemosREVOCAR PARCIALMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA,en el siguiente sentido:

1º.-Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en el Mesón Sierra Alta de la localidad de Vega del Codorno a favor de Fidela quién podrá explotar el negocio de hostelería y usar la vivienda que hay en el mismo.

2º.- Se atribuye el uso del domicilio sito Cuenca, DIRECCION000 , bloque NUM000 , portal NUM000 , NUM001 NUM002 a favor de D. Horacio , al que se atribuye la explotación del camping sito en la localidad de Vega del Codorno.

3º.- No ha lugar a establecer pensión compensatoria a favor de Dª. Fidela .

4º.- La atribución del uso de las viviendas y de los negocios reseñados se efectúa hasta tanto no se liuqide la sociedad de gananciales y, en todo caso, no vincula a la concesión de la exploración del Mesón Sierra Alta efectuada por la Junta 'El Sabinar a favor del Sr. Horacio .

5º.- No ha lugar a establecer medida alguna a favor de los hijos mayores de edad habidos en el matrimonio.

6º.- Se mantienen el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida.

Todo ello, sin efectuar expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales correspondientes a la presente alzada y con devolución a la parte recurrente del depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Póngase en conocimiento de las partes que, (en observancia de los Acuerdos de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 30.12.2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal), contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional que deberá presentarse en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito y a la tasa legalmente establecida, si hubiere lugar a la misma.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.