Sentencia CIVIL Nº 397/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 474/2016 de 23 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00397/2016

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15009 41 1 2014 0002024

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000474 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000473 /2014

Recurrente: Carmelo

Procurador: VERONICA GUERRA FRAGA

Abogado: XOSE MARIA RODRIGUEZ FERNANDEZ

Recurrido: Micaela , MINISTERIO FISCAL

Procurador: SANDRA MARIA AMOR VILARIÑO,

Abogado: GABRIEL SUAREZ SUAREZ,

S E N T E N C I A

Nº 397/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a veintitrés de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000473 /2014, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000474 /2016, en los que aparece como parte demandada-apelante, Carmelo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. VERONICA GUERRA FRAGA, asistido por el Abogado D. XOSE MARIA RODRIGUEZ FERNANDEZ, y como parte demandante-impugnante-apelada, Micaela , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SANDRA MARIA AMOR VILARIÑO, asistido por el Abogado D. GABRIEL SUAREZ SUAREZ, MINISTERIO FISCAL, sobre DIVORCIO CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000 de fecha 12-5-16. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando la demanda de divorcio formulada por la procuradora SRA. AMOR VILARIÑO, en nombre y representaicón de DOÑA Micaela contra D. Carmelo , representado por la procuradora SRA. GUERRA FRAGA debo de declarar y declaro el divorcio del matrimonio contraído por ambos el veintisiete de noviembre de 2007 en Angola, inscrito en el registro Civil de Vila do Conde (Portugal)

Se acuerdan las siguientes medidas:

1.- Se distribuye a ambos progenitores la patria potestad conjunta sobre sus dos hijos menores.

2.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los menores, así como el uso y disfrute del domicilio conyugal familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

3.- Se fija en concepto de alimentos a favor de cada uno de los hijos, la cantidad de 350 euros, pagadera en los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se incrementará anualmente conforme al IPC. Comprendiéndose dentro de la misma el concepto de gastos extraordinarios.

4.- Ambos progenitores abonarán la cuota de la hipoteca que grava el domicilio familiar por mitad hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

5.- se fija como régimen de visitas a favor del padre mientras éste residiendo en DIRECCION001 , los periodos en que él permanezca en España. No podrá sacar a los menores fuera del Territorio de la Comunidad Europea SALVO ACUERDO EXPRESO Y ACREDITADO EN DOCUEMTNO PÚBLICO DE LA MADE DE LOS MENORES..

Si esta resolución alcanzara firmeza se libraran oficios correspondientes a fin de que el progenitor no custodio no pudiera obtener pasaporte de los menores.'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Planteamiento del litigio en la alzada.-

El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, radica en la determinación de la bondad de la suma señalada en la sentencia apelada a cargo del padre para satisfacer alimentos a sus hijos, Laureano y Mauricio , que cuentan en la actualidad con 14 y 8 años de edad respectivamente, que se estableció en cuantía de 700 euros al mes (350 euros por cada hijo).

Contra la precitada resolución judicial se interpone recurso de apelación por el demandado, sosteniendo la excepción de litispendencia internacional, cuestionando subsidiariamente el importe de la pensión de alimentos fijada y solicitando la madre, por vía de impugnación, se precise el régimen de comunicación del padre con sus hijos.

SEGUNDO: Sobre la excepción de litispendencia internacional.-

Según el artículo 22 quáter C) de la LOPJ , en materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio y sus modificaciones, siempre que ningún otro Tribunal extranjero tenga competencia, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí, o cuando España sea la residencia habitual del demandado, o, en caso de demanda de mutuo acuerdo, cuando en España resida uno de los cónyuges, o cuando el demandante lleve al menos un año de residencia habitual en España desde la interposición de la demanda, o cuando el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España al menos seis meses antes de la interposición de la demanda, así como cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad española.

Pues bien, en este caso, los cónyuges tenían su domicilio en España, como resulta de la escritura de compraventa de vivienda, con subrogación de hipoteca y novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria, de 20 de julio de 2010, autorizada por el Notario de Pontedeume, Sr. Quintanilla López-Tafall, nº 1161 de su protocolo, en la que vive la actora con los hijos del matrimonio, habiendo nacido el menor en DIRECCION002 (España).

La litispendencia internacional se funda en la demanda de divorcio, que fue presentada por el demandado en Luanda, el 24 de junio de 2014, ahora bien no nos consta ni tan siquiera que la misma se hubiera admitido a trámite; es más parece todo lo contrario cuando el demandado presentó con posterioridad demanda contra su mujer, a finales de 2015, ante el Tribunal de Familia y Menores de Famaliçao (Portugal), mientras que la presente demanda se presentó 5 de noviembre de 2014, siendo pues anterior en el tiempo.

Por su parte, conforme al art. 39 de la Ley 29/2015, de 30 de julio , de cooperación jurídica internacional en materia civil existirá litispendencia internacional.

1. Cuando exista un proceso pendiente con idéntico objeto y causa de pedir, entre las mismas partes, ante los órganos jurisdiccionales de un Estado extranjero en el momento en que se interpone una demanda ante un órgano jurisdiccional español, el órgano jurisdiccional español podrá suspender el procedimiento, a instancia de parte y previo informe del Ministerio Fiscal, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que la competencia del órgano jurisdiccional extranjero obedezca a una conexión razonable con el litigio. Se presumirá la existencia de una conexión razonable cuando el órgano jurisdiccional extranjero hubiere basado su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los previstos en la legislación española para ese caso concreto.

b) Que sea previsible que el órgano jurisdiccional extranjero dicte una resolución susceptible de ser reconocida en España.

c) Y que el órgano jurisdiccional español considere necesaria la suspensión del procedimiento en aras de la buena administración de justicia.

2. Los órganos jurisdiccionales españoles podrán acordar la continuación del proceso en cualquier momento, a instancia de parte y previo informe del Ministerio Fiscal, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que el tribunal extranjero se hubiera declarado incompetente, o si, requerido por cualquier de las partes, no se hubiera pronunciado sobre su propia competencia.

b) Que el proceso ante el órgano jurisdiccional del otro Estado sea suspendido o haya sido sobreseído.

c) Que se estime poco probable que el proceso ante el órgano jurisdiccional del otro Estado concluya en un tiempo razonable.

d) Que se considere necesaria la continuación del proceso para la buena administración de justicia.

e) Que se entienda que la sentencia definitiva que eventualmente pueda llegar a dictarse no será susceptible de ser reconocida y, en su caso, ejecutada en España.

3. El órgano jurisdiccional español pondrá fin al proceso y archivará las actuaciones si el proceso ante el órgano jurisdiccional del otro Estado ha concluido con una resolución susceptible de reconocimiento y, en su caso, de ejecución en España.

Pues bien, no se han demostrado concurrentes los mentados requisitos, lo único que sabemos es que se presentó una demanda de divorcio en Luanda, con respecto a la cual ni tan siquiera conocemos hubiera sido admitida a trámite, como muy fácil le hubiera sido demostrarlo al apelante. Tampoco nos consta emplazamiento alguno de la apelada en dicho procedimiento.

La demanda formulada ante tribunal portugués es ulterior en un año a la presentación de la demanda, que dio lugar al presente procedimiento.

Por otra parte, conforme al Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento ( CE) nº 1347/2000, este Tribunal español tendría competencia conforme a lo normado en el art. 3 .

Según el cual en los asuntos relativos al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial, la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en cuyo territorio se encuentre: 'el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí' o 'la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda'.

Supuestos que concurren en el caso presente.

Por otra parte, con arreglo al art. 19 del mentado Reglamento, relativo a litispendencia y acciones dependientes:

'Cuando se presentaren demandas de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial entre las mismas partes ante órganos jurisdiccionales de distintos Estados miembros, el órgano jurisdiccional ante el que se hubiere presentado la segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se establezca la competencia del órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la primera'.

Por consiguiente, debemos desestimar la excepción de litispendencia internacional, al considerarnos competentes, y haberse formulado la demanda que nos ocupa con antelación a la presentada ante el tribunal portugués.

No se ha cuestionado la aplicación del derecho español para dirimir la presente controversia por ninguna de las partes.

TERCERO: Sobre la obligación de satisfacer alimentos.-

Es indiscutible el deber de los padres de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el artº 39.3 de la Constitución y 93 del CC .

Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el artº 142 del referido texto legal , es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción.

Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del artº 146 del referido texto legal .

Por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores -como es el caso- se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.I del CC ).

No obstante, dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad tiene unas características peculiares, que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad, que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación de su importe ( SSTS de 5 de octubre de 1993 , 16 de julio de 2002 , 14 de marzo de 2005 ).

Insistiendo en tales ideas, la STS de 24 de octubre de 2008 señala que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada «por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados».

En definitiva, es preciso tener en cuenta si nos encontramos ante alimentos de hijos mayores o menores de edad, al ser éstos últimos tributarios de distinto tratamiento jurídico, pues en estos casos 'más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención» ( SSTS 12 de febrero de 2015 y 275/2016 , de 25 de abril).

En cualquier caso, es necesario respetar el principio de proporcionalidad derivado del art. 146 del CC . No se niega que, por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos, pero ello no significa que en los casos en los que el obligado carezca de medios para cumplir su deber no pueda ser relevado ( STS 661/2015, de 2 de diciembre ) o en su caso reducida la prestación a su cargo.

CUARTO: Sobre el importe de los alimentos.-

En el presente caso, sabemos que el padre venía mandando sumas de dinero para sus hijos y abono de la hipoteca de la vivienda familiar sita en España: 28 de octubre de 2014: 522 euros; 7 de noviembre de 2014: 150 euros; 18 de noviembre de 2014: 200 euros; 3 de diciembre de 2014: 1335 euros; 4 de diciembre de 2014: 1040 euros; 13 de enero de 2015: 922 euros; 3 de marzo de 2015: 1030 euros, 6 de marzo de 2015: 1030 euros; 15 de abril de 2015: 600 euros; 6 de mayo de 2015: 32,71 dólares; 6 de mayo de 2015: 1562,26 euros; 20 de julio de 2015: 400 euros; 26 de noviembre de 2015: 400 euros; 24 de febrero de 2016: 300 euros.

Se alega por el recurrente que su país está sufriendo la crisis del dólar y lo que le supuso una fuerte devaluación de su salario. Presenta unas nóminas de julio a diciembre de 2014 de 103.000 AKZ, que dependiendo de la cotización podrían ser equivalentes a unos 700 euros. La actora en su interrogatorio señala que como informático cobraba su marido unos 5000 dólares al mes y que ahora lo ignora. La nómina de la madre es de unos 234 euros al mes como empleada de peluquería.

La verdad es que es difícil conocer la real capacidad económica del padre. Ahora bien, éste no demostró suficientemente su situación económica, pese a hallarse en privilegiada situación para ello. Consideramos prudencialmente que, amén de la condena de abonar la mitad del préstamo hipotecario, está en condiciones de satisfacer al menos 500 euros al mes, en función de los ingresos precedentes efectuados y ponderando el influjo de la crisis económica sobre su salario.

QUINTO: Sobre el régimen de comunicación.-

En cuanto al régimen de visitas parece oportuno señalar que el padre cuando venga a España a ver a sus hijos avise a la madre con 10 días mínimo de antelación, tiempo que consideramos suficiente para proveer lo necesario.

No se puede limitar su derecho de visitas sólo a los periodos vacacionales de los menores, dada la distancia entre padre e hijos.

Ahora bien, lo que sí es obvio es que el régimen de visitas de los hijos no podrá entorpecer la asistencia de los niños al colegio, pues su interés es prioritario. Se apela al buen entendimiento de los progenitores, en otro caso la discrepancia será resuelta por el Juzgado.

En vacaciones de verano las visitas del padre serán de un mes y la mitad de las vacaciones de Navidad.

No cabe mayor precisión, al desconocerse la disponibilidad dl padre para ver a sus hijos, siendo el interés de éstos la comunicación con su progenitor.

SEXTO:Sobre las costas de la alzada.-

La particular naturaleza de estos procedimientos propios de derecho de familia en el que están en juego los intereses de los menores, unido a la estimación parcial del recurso de apelación e impugnación conlleva no se haga especial condena sobre las costas de la alzada.

Fallo

Que debemos modificar la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en el único sentido de rebajar el importe de la pensión de alimentos a la suma de 500 euros al mes a favor de los hijos del matrimonio (250 por cada hijo), precisando el régimen de visitas de la forma reseñada en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia; todo ello sin hacer especial condena sobre las costas de la alzada.

Se decreta la devolución del importe depositado para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.