Sentencia CIVIL Nº 398/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 532/2017 de 19 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 532/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1.192/2016
PONENTE SRA. ANGELICA AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 398
ILTMO. SR.
PRESIDENTE
D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGELICA AGUADO MAESTRO Granada a 19 de diciembre de 2017.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 532/2017, en los
autos de juicio ordinario nº 1.192/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud
de demanda de don Luis , representado por la procuradora doña Francisca Vanesa Gómez Cantano y
defendido por el letrado don Manuel Hernández García; contra Banco Mare Nostrum, S.A. , representado
por el procurador don Jesús Roberto Martínez Gómez y defendido por el letrado don José Mª Rivera Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 23 de mayo de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo la demanda formulada por D.

Luis representado por la Procuradora Sra. Lara Hernández contra la entidad BANCO MARE NOSTRUM, representada por el Procurador Sr. Martínez Gómez y, en consecuencia: Se decreta la nulidad de las cláusulas de limitación de mínima a la variación de interés (Cláusula suelo) y la cláusula de interés de demora, en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 10 de agosto de 2007, que vincula a D. Luis , con BMN, condenando a la demandada a estar y pasar por esa declaración. En cuanto a costas se imponen a la demandada.', aclarada mediante auto de fecha 12 de junio de 2017, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Se aclara parcialmente la sentencia de fecha 23 de mayo de 2017 en el sentido siguiente: Queda eliminado de la sentencia el fundamento tercero por no haber sido pedido por la parte y el último párrafo del fundamento segundo. Se mantiene el falo en su integridad por ser el que pidió la parte '.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 14 de septiembre de 2017 y formado rollo, por providencia de fecha 25 de septiembre de 2017 se señaló para votación y fallo el día 12 de diciembre de 2017, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGELICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.- El 10 de agosto de 2007 don Luis suscribió con la Caja General de Ahorros de Granada (actualmente Banco Mare Nostrum, S.A.) un préstamo con garantía hipotecaria, por importe de 150.000 euros, destinado a la adquisición de la vivienda hipotecada sita en Alfacar (Granada). Al pactarse un interés variable, se incluyó una cláusula de limitación a dicha variabilidad, del siguiente tenor literal: «Una vez revisado el tipo de interés resultante en ningún caso podrá ser superior al 14,00% nominal anual, ni inferior al 4,00% nominal anual».

Por otro lado, se pactaron unos intereses de demora del 20% nominal anual.

2.- El prestatario interpuso demanda contra la entidad prestamista en la que solicitó la nulidad tanto de la cláusula suelo como de la cláusula de intereses de demora.

3.- El Juzgado de Primera Instancia ha estimado íntegramente la demanda, al considerar que en el prestatario concurre la condición de consumidor, que la cláusula suelo es una condición general de contratación y que no superaría el segundo control de transparencia exigido por el TS para su validez y además considera abusivos los intereses de demora.

Frente a dicha resolución, la entidad bancaria interpone recurso de apelación para insistir en que en el prestatario no concurre la condición de consumidor y que por esa razón la cláusula suelo sería válida al superar el primer control de incorporación; y en cuanto a los intereses de demora al no existir fundamentos jurídicos destinados a justificar la nulidad de la cláusula.



SEGUNDO .- Es cierto que cuando se firmó el contrato en el que se incluye la cláusula cuya nulidad se pretende, el 10 de agosto de 2007, todavía no estaba en vigor el TRLGCU, que se promulgó por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre y, en su caso, lo que se habría infringido sería el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyos apartados 2 y 3 establecían: «2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros».

Como explica la sentencia del TS de 5 de abril de 2017 (rec. 2783/2014 ) ' conforme a la Ley de Consumidores de 1984, tenían tal cualidad (de consumidores) quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional.

A su vez, el art. 3 del TRLGCU matizó tal concepto, al afirmar que «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional»'.

En el caso ahora analizado no existe prueba que nos permita deducir que cuando el actor suscribió el contrato de préstamo actuaba en el ámbito de una actividad empresarial o profesional, circunstancia que no se puede deducir por el hecho de que la vivienda hipotecada se haya destinado al alquiler un año después de su adquisición, tal y como ya resolvimos en la sentencia dictada por este mismo tribunal de apelación de 14 de diciembre de 2015 (rec. 514/2015 ) con referencia a la sentencia de 6 de febrero de 2015 al decir que ' el hecho de que la vivienda, financiada y adquirida, estuviese arrendada a un tercero, no permite estimar sin más que la contratación del préstamo hipotecario realizada por el actor estuviese vinculada a una actividad profesional o empresarial. Por tanto el mero motivo del alquiler, sin constar que se dedique profesional o empresarialmente el demandante a la compra de inmuebles para su arrendamiento posterior, no permite que pueda ser excluido de la protección, tanto comunitaria como nacional, que en este tipo de contratos de financiación hipotecaria, se confiere al consumidor'.

Cómo la única prueba con la que contamos consiste en el alquiler de la vivienda a partir de octubre de 2008, transcurrido más de un año desde la adquisición del inmueble sin que existe ninguna otra prueba sobre la actividad empresarial o profesional concreta del prestatario, no estando acreditado que el uso preponderante o principal haya sido la actividad profesional, el cláusula debe superar no solo el control de incorporación que efectivamente se supera, sino también el segundo control de transparencia que la sentencia dictada en primera instancia considera que no se ha superado y esta conclusión no ha sido discutida en el recurso de apelación.



TERCERO: En relación al carácter abusivo de los intereses de demora pactados en los contratos entre un profesional y un consumidor y el papel del juez en el control de este tipo de cláusulas, la cuestión ha sufrido en estos últimos años una profunda transformación que se inició con la doctrina fijada por el Tribunal europeo y que recoge la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 al decir que se estará ' ante un interés moratorio abusivo, cuando, a falta de otros elementos que permitan estimar la presencia de circunstancias excepcionales, el interés moratorio aplicado en el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor, en relación con nuestra ley nacional ( art. 85.6, texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios Real Decreto Legislativo 1/2007 ), supone la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones, lo que podrá entenderse como factible cuando, tal como señala el apartado 68 STJUE 14 de marzo de 2013, «el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente», atendiendo, dada la remisión que el apartado 74 de la misma sentencia hace por reenvío a los puntos 85 a 87 del Informe de la Abogada General en sus conclusiones, a «las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos» '.

El cambio legislativo que introdujo la Ley 1/2013 al dar una nueva redacción al art. 114 de la LH , de tal forma que los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la vivienda habitual no podía superar el tres veces del legal del dinero, motivó que este criterio fuera admitido inicialmente por esta Sala, que fue modificado de nuevo a partir de la sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 que establece que el límite del art. 114 de la LH con su nueva redacción según la Ley 1/2013, no prejuzga la apreciación por parte del juez nacional del carácter abusivo de la cláusula de intereses de demora y no impide ' que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva '.

Precisamente, en aplicación de esta doctrina europea, el TS ha dictado la sentencia del Pleno de 3 de junio de 2016 (rec. 2499/2014 ), que de acuerdo con la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ), art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE y las sentencias del mismo Tribunal de Casación de 22 de abril de 2015 (rec.2351/2012 ) y de 23 de diciembre de 2015 (rec. 2658/2013 ), le lleva a considerar abusiva una cláusula de intereses de demora en una escritura de préstamo hipotecario que supere en dos puntos el tipo de intereses remuneratorios: ' En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art.

114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que «resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual».

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.

8.- De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida.

También lo sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3 LH . Este límite operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos '.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias antes mencionas y la disposición adicional primera sobre cláusulas abusivas de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como los intereses de demora pactados en el contrato de préstamo superan en dos puntos el interés remuneratorio, deben considerarse abusivos por suponer una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumple sus obligaciones.



CUARTO: En cuanto a las costas del recurso serán de aplicación los arts. 394 y 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por Banco Mare Nostrum, S.A., y confirmamos la sentencia de 23 de mayo de 2017, dictada en el juicio ordinario nº 1192/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada , condenando a la parte recurrente a las costas del recurso y la pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/a Iltmos/a. Sres/a. Magistrados/a que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente, de lo que yo la/el Letrada/o de la Administración de Justicia certifico.