Sentencia CIVIL Nº 398/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 348/2018 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1100442C20140004369
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 348/2018
Asunto: 500348/2018
Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 977/2014
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE DIRECCION000
Negociado: JR
Apelante: Rogelio
Procurador: ESTRELLA VARGAS RIVAS
Abogado: ROBERTO SANCHEZ ROMERO
Apelado: María Teresa y MINISTERIO FISCAL
Procurador: CRISTINA PRIETO PENDAS
Abogado: JESICA LERENA SANTOS
S E N T E N C I A nº: 398 / 2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia DIRECCION000 nº 4
Procedimiento Guarda y Custodia de Menores nº 977/14
Rollo de Apelación núm 348
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 10 de Julio del 2018
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Guarda y Custodia
de Menores, en el que figura como parte apelante D. Rogelio , representado por la Procuradora Sra. Estrella
Vargas Rivas, asistido por el Abogado Sr. Roberto Sánchez Romero, y parte apelada Dª. María Teresa ,

representada por la Procuradora Sra. Cristina Prieto Pendás, asistida por la Abogada Sra. Jesica Lerena
Santos; habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON
Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 6 de octubre de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' S. Sª. ACUERDA: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Cristina Prieto Pendás, en nombre y representación de Dª María Teresa contra D. Rogelio , y fijar las siguientes medidas definitivas en relación con la menor Estrella .

1ª. Se atribuye la guarda y custodia de la menor Estrella a la madre, siendo compartida entre ambos progenitores la patria potestad.

2ª. El padre contribuirá con el sustento de la menor hija, Estrella , con la cantidad de 200 euros mensuales, cantidad que será actualizada al alza de forma automática conforme a las variaciones que experimente el IPC o índice análogo que lo sustituya.

El pago se efectuará por adelantado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre.

Cantidad que se devengará desde el mes siguiente a la interposición de la demanda (01/07/2014).

Los gastos extraordinarios de carácter necesario de la menor Estrella se abonara por mitad entre ambos progenitores, considerándose entre éstos como extraordinarios los necesarios durante el curso escolar, y los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social.

3ª. Régimen de visitas, estancias y comunicaciones queda suspendido.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Rogelio se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en primer lugar por el apelante la existencia de prejudicialidad civil, que determinaría, según su criterio la suspensión del procedimiento hasta que la misma se resuelva, en el sentido de que se dicte sentencia definitiva en procedimiento de impugnación de paternidad interpuesto por el mismo. En relación a este materia, el el artículo 43 de la Ley Procesal Civil , bajo el título 'Prejudicialidad Civil' establece que: 'Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial'. La cuestión de prejudicialidad ya fue resuelta por esta Sala en apelación de la resolución del juzgado, dictándose auto de fecha 1-3-2017, en el que se indicaba: 'Sentado cuanto antecede y no constando en las actuaciones que ni siquiera se haya intentado como remedio procesal la acumulación de los dos procedimientos que se reseñan en el auto apelado, el relativo a la guarda y custodia del menor así como las consecuencias del mismo y la acción relativa a la impugnación de filiación, hemos de tener en cuenta que establece el art. 120.1º del Código Civil, tras la redacción dada por la Ley 19/2.015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, que la filiación no matrimonial queda determinada legalmente en el momento de la inscripción del nacimiento, por la declaración conforme realizada por el padre en el correspondiente formulario oficial a que se refiere la legislación del Registro Civil. De esta manera, esta declaración constituye un modo de determinación de la filiación no matrimonial, un acto jurídico (que no negocio jurídico) cuyo contenido es la afirmación de que ha existido el hecho biológico de la procreación y la creencia por el declarante de que de su relación con la madre ha nacido el hijo sobre el que recae dicha declaración. Ciertamente que lo más correcto hubiera sido que se acreditase en este momento procesal cual sea la situación procesal del Juicio Verbal de Filiación 1.664/2.015 del los seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia cuya demanda se admitió a trámite por el decreto de fecha 5 de Octubre de 2.015 (folio 97 y siguientes de las actuaciones) para comprobar si en aquel procedimiento se había solicitado la acumulación, mas no habiendo sido así procede la estimación del recurso y el alzamiento de la suspensión acordada continuando la tramitación del Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores.'. En definitiva estableciendo el art 120 del Código Civil que: 'La filiación no matrimonial quedará determinada legalmente: 1.º En el momento de la inscripción del nacimiento, por la declaración conforme realizada por el padre en el correspondiente formulario oficial a que se refiere la legislación del Registro Civil.'. En su consecuencia y dado que consta que la inscripción de nacimiento se hizo por ambos padres, ya se parte de una presunción en favor de la filiación, que determina que mientras no se destruya la misma por sentencia judicial, no pueda dudarse de dicha filiación, debiendo en su consecuencia actuar conforme a lo establecido en dicho Registro y sin necesidad de esperar a que se resuelva la cuestión en otro procedimiento, pues el contenido del Registro se entiende cierto y veraz mientas no se indique lo contrario por lo que habrá de estarse a lo que resulta de la inscripción en el Registro Civil, de conformidad con lo prevenido en los artículos 113 y 115 del Código Civil, con todas las consecuencias y efectos contemplados en los artículos 154 y concordantes del mismo texto legal.

2º.- Se impugna asimismo la sentencia de instancia en cuanto se ha podido producir indefensión a la parte, y ello en `principio por no haberse suspendido la vista del juicio ante la enfermedad del demandado. En primer lugar es preciso indicar que la nulidad para ser declarada requiere no solamente la infracción de normas procesales, sino que es preciso ineludiblemente que cause efectiva indefensión a quién la alega, indefensión que ha de ser material y no meramente formal, lo que implica que ese defecto formal haya supuesto un perjuicio real y efectivo en sus posibilidades de defensa. No se aprecia dicha circunstancia en el presente procedimiento, pues no habiéndose solicitado la declaración del mismo, su intervención resulta innecesaria en dicho acto, pues nada puede alegar ni plantear, por lo que no se produce indefensión alguna.

3º.- En cuanto a la segunda causa alegada de nulidad e indefensión, es preciso, como paso previo, indicar que el demandado ha intentado de todo punto producir suspensiones del procedimiento, no basta sino observar que es del año 2014, entablando denuncias penales que determinaron la suspensión y fueron sobreseídas tras recurrir en apelación. Posterior solicitud de nueva suspensión por prejudicial civil que también hubo de ser resuelta por esta Sala, y ya una vez solventados los problemas existentes, es cuando se solicita la suspensión por enfermedad, y dado que no se acuerda, es cuando el letrado del mismo, el día 2 de Octubre, presenta escrito en el que indica que 'por deseo expreso de nuestro representado el Letrado que suscribe renuncia a seguir ejerciendo'. Tal renuncia por el momento en que se produjo impedía, por la premura de tiempo, nombrar un letrado nuevo para el día del juicio, lo que habría determinado la suspensión del procedimiento que es lo que se ha intentado constantemente. Ahora bien tal actuación, de indicar en relación a un letrado de oficio que renuncia al mismo sin alegar ninguna causa, justa o injusta, y sin nombrar un nuevo letrado de confianza, si ello era necesario, debe entenderse a la vista de todos los antecedentes, como maniobra dilatoria, que no puede prosperar, por lo cual deben rechazarse las alegaciones realizadas en tal sentido.

4º.- En cuanto al fondo del asunto, debe mantenerse lo acordado en la sentencia de instancia, que lleva a cabo un exhaustivo examen, no contradicho especifica ni concretamente por el apelante con datos relevantes, por lo que dando por reproducidos los argumentos de la sentencia de instancia, es procedente la desestimación del recurso y con ello la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Rogelio contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de DIRECCION000 en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.