Sentencia CIVIL Nº 398/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 331/2018 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00398/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32054 43 1 2014 0000031
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000331 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. DE INSTRUCIÓN N. 3 de OURENSE
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000004 /2017
Recurrente: Bernardino
Procurador: PAULA CADAVEIRA GONZALEZ
Abogado: EVA MARIA VIDAL RODRIGUEZ
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 398/2018
En la ciudad de Ourense a diez de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de juicio modificación de medidas supuesto contencioso 4/2017 procedentes del Juzgado de Instrucción 3 de
Ourense, Rollo de Apelación núm. 331/2018, entre partes, como apelante, D. Bernardino , representado por la
procuradora Dña. Paula Cadaveira González, bajo la dirección de la letrada Dña. Eva María Vidal Rodríguez,
y, como apelados, el Ministerio Fiscal y Dña. Araceli , representada por la procuradora Dña. María González
Nespereira, bajo la dirección de la letrada Dña. María Cortés Fernández.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 22 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Debo desestimar y desestimo parcialmente la solicitud interpuesta por Bernardino contra Araceli , y, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, acuerdo las siguientes medidas: I.- La atribución de la guarda y custodia de la menor Bárbara a la madre Araceli siendo la patria potestad conjunta fijándose como régimen de vistas a favor de Bernardino de un día intersemanal entre la salida del colegio y las 19:30 horas, bajo la supervisión del PEF y otro día de fin de semana (sábado o domingo) bajo la supervisión del PEF entre las 11 y las 19 horas a los efectos de no perder contacto y facilitar el desarrollo de las mismas debiendo el Punto de Encuentro emitir informe cada 6 meses desde la fecha de la resolución presente'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D.

Bernardino recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de Dña. Araceli , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por el demandante tiene por objeto el régimen de comunicación y visitas establecido en la sentencia de instancia respecto a la hija de los litigantes, nacida el NUM000 de 2012, cuya custodia se atribuye a la madre, en pronunciamiento consentido.

Como en toda cuestión atinente a menores, la decisión a adoptar ha de estar presidida por el interés superior del menor prevalente frente a los intereses de los progenitores o a cualquier otro en juego. El interés superior del menor aparece consagrado a nivel nacional, supranacional y autonómico como principio rector en la materia: artículo 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, artículo 3.1 de la Convención de Derechos del Niño, artículo 39 de la Constitución Española , artículo 92 del Código Civil, artículo 38 de la Ley 3/2011, de 30 de junio, de apoyo a la familia y a la convivencia de Galicia y artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de protección del menor cuyo apartado 1 dispone que 'todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente Ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primara el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'. El mismo artículo 2 en su apartado 4 recoge la idea de protección a ultranza del interés de los menores frente a cualquier otro interés legítimo al disponer. 'En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

Son reiterados y constantes los pronunciamientos de la jurisprudencia presididos por la misma idea. En tal sentidos, la sentencia del Tribunal Constitucional del pleno de 17 de octubre de 2012, que declara nulo el inciso 'favorable' recogido en el apartado 8 del artículo 92, recuerda que en materia de relaciones paterno- filiales 'el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello ( SSTC 141/2000, de 29 mayo, FJ 5 ; 124/2002, de 20 mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 julio, FJ 2; 71/2004, de 19 abril, FJ 8; 11/2008, de 21 enero, FJ 7). El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente'.



SEGUNDO.- La conjunción la doctrina expuesta con la prueba practicada revela el acierto de la juzgadora de instancia al restringir el derecho de visitas respecto al establecido mediante auto de 12 de junio de 2017 como medio necesario para salvaguardar los derechos de la hija de los litigantes, ello ante el resultado negativo que para el desarrollo emocional y afectivo de la menor suponían las visitas que venían realizándose con pernocta en el domicilio del apelante que comparte con su madre.

El recurrente fue condenado por sentencia de 30 de junio de 2015, confirmada en apelación, como autor de una falta de daños por los causados a un vehículo propiedad de la apelada y por sentencia de 2 de junio de 2017, también confirmada en grado apelación, como autor de un delito de malos tratos habituales en la persona de la misma apelada por expresiones insultantes y vejatorias hacia ella en reiterados mensajes de whatsapp.

El informe del equipo social del Imelga, del que se hace eco aquella juzgadora, evidencia que el recurrente, durante el ejercicio del derecho de visitas, descalifica a la demandada y profiere insultos contra ella a presencia de la niña a la que llegó a dar una bofetada cuando trató de defender a su madre. Acredita, igualmente, que la menor muestra conductas regresivas y alteraciones de comportamiento cuando regresa del domicilio paterno o tras conversaciones con su padre, razones que han llevado al indicado equipo a considerar idóneo un régimen restringido en tanto el apelante no modifique su actitud hacia la demandada.

El sistema de visitas adoptado por la sentencia de instancia, un día a la semana desde la salida del colegio hasta las 19,30 horas y otro día (sábado o domingo) entre las 11 y las 19 horas bajo supervisión en ambos casos por el PEF, se ajusta a las pautas propuestas por el Imelga, permitiendo el contacto padre e hija con una supervisión que preserve a la menor de cualquier riesgo y permita comprobar si el comportamiento del padre aconseja una mayor comunicación paterno filial bajo el indispensable respeto hacia su hija y la madre, incluidos posibles contactos telefónicos que no parecen aconsejables en este momento teniendo en cuenta el pronunciamiento condenatorio de la sentencia penal por delito en el que se le imponen, entre otras penas, la prohibición de comunicar con la apelada durante un año y, de modo especial, las alteraciones que presenta la menor tanto después de las visitas como tras las conversaciones con su padre, según acredita el indicado informe psicosocial.

Se estima, en definitiva, procedente mantener el sistema recogido en la sentencia apelada con el consiguiente rechazo del recurso, ello bajo la idea de protección a ultranza del interés de la menor.



TERCERO.- No ha lugar a expresa imposición de costas en atención a la especial naturaleza de los derechos en litigio, si bien se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar, en cumplimiento de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Bernardino contra la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ourense en autos de juicio modificación de medidas supuesto contencioso 4/2017 -rollo de Sala 331/18-, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.