Sentencia CIVIL Nº 398/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1301/2018 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000398/2019
Presidente
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ LLORENTE
Magistrados
D. ALFONSO Mª MARTÃ?NEZ ARESO (Ponente)
Dª MARÍA SAÉNZ MARTINEZ
En Zaragoza, a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de Concursal - Sección 6ª (Calificación) 354/2016 - 01 (Pza art. 171-01), procedentes del JUZGADO
DE LO MERCANTIL N º 1 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 1301/2018 , en los que aparece como parte apelante , ESTETICA ARAGON SL, Isabel , Fructuoso
y NUEVO BLOQUE QUIRURGICO, S.L., representados por la Procuradora de los tribunales, ERIKA ENA
PEREZ, y asistidos los dos primeros por el Letrado DAVID REGUERO RUBERTE, y los dos últimos por
el Letrado JOSÉ LUIS CALONGE VÁZQUEZ; como parte apelada , ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE
ESTÉTICA ARAGÓN, S.L. representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA BELEN GABIAN
USIETO y asistido por el Letrado JAIME JOSÉ NAVARRO LLIMA; y como apelado BALTECHIQUI S.L
representado por la Procuradora de los tribunales Sra MARIA DEL PILAR MORELLON USON y asistido por el
Letrado MIGUEL ÁNGEL PALAZÓN ESTEBAN; siendo parte el MINISTERIO FISCAL, y siendo el Magistrado-
Ponente el Ilmo. SR ALFONSO Mª MARTÃ?NEZ ARESO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 6 de junio de 2018 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que debía acordar y acordaba: 1º) Calificar como CULPABLE el concurso de Estética Aragón SL.

2º) Determinar como personas afectadas por tal calificación a Fructuoso e Isabel y como cómplice a Nuevo Bloque Quirúrgico SLP 3º) Privar a Fructuoso , Isabel y Nuevo Bloque Quirúrgico SLP de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa con condena a Nuevo Bloque Quirúrgico SLP a devolver los bienes que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, en este caso, las máquinas cedidas indebida mente y que han quedado relacionadas en el fundamento cuarto de esta sentencia.

4º) Inhabilitar por 8 años a Fructuoso y por 3 años a Isabel para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona y a que paguen la cantidad que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa hasta un máximo de 300000 euros en el porcentaje establecido en el fundamento octavo de esta resolución.

5º) Todo ello sin hacer expresa condena en costas'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por las partes arriba indicadas y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al nº de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 18 de marzo de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;
PRIMERO. - Devenir del litigio Formularon la Administración concursal (AC en lo sucesivo) de la concursada ESTETICA ARAGON S.L . y el Ministerio Público la demanda de calificación como culpable del concurso fundada en las causas de los art. 164.2.1 º, 4 º y 5 º; y 165 1 , 2 y 3 de la LC . Los demandados fueron los administradores societarios únicos de la concursada que se sucedieron en el cargo, como persona afectada por la calificación, y la entidad NUEVO BLOQUE QUIRURGICO S.L. (en adelante NBQ) como cómplice, entidad que tiene la casi totalidad del capital social de la concursada (99%) y de la cual es titular de su capital social el Sr. Fructuoso como socio único. Tanto la concursada como las personas demandadas se opusieron a los informes de calificación culpable.

La sentencia de la instancia estimó la demanda y apreció las causas de calificación del art. 164.2. 1 º y 4 º o 5 º y 165.1 de la LC , consideró el concurso culpable y condenó a los demandados a lo interesado por la actora, si bien la cobertura del déficit concursal se impuso conforme a un porcentaje de la concurrencia causal de los administradores a la producción o incremento de la insolvencia.

Contra la misma formulan sendos recursos de apelación, por una parte, ESTETICA ARAGÓN S.L. y la Sra. Isabel y, por otra, NUEVO BLOQUE QUIRURGICO S.L. y el Sr. Fructuoso fundados en: a) La deuda con la AEAT, por un importe muy superior a la que se hacía constar en la contabilidad, no era una infracción contable, sino una disputa con la Hacienda Pública respecto al modo de tributar de los ingresos por cupones.

b) Que el resto de infracciones denunciadas pueden ser errores contables, pero ni son relevantes, ni afectan a la comprensión de la verdadera situación patrimonial de la empresa.

c) Respecto a la cesión de bienes denunciada, se trata de pagos por deudas vencidas y exigibles y que la entidad NBQ pagaba a los proveedores y otros gastos haciendo posible la continuación de la empresa. De otra parte, mantienen que los bienes enajenados estaban gravados con cargas que disminuían su valor.

d) Viene a admitir que desde la constitución de la sociedad había créditos impagados pero que, en cuanto no eran vencidos y exigibles, no se solicitó el concurso, situación que solo se produjo en el 2016. De otra parte, la insolvencia devino no de los créditos que existían, sino de otros, reclamación de rentas de un local en Madrid por la que fue condenada en juicio la concursada.

e) Finalmente, mantienen que no se ha individualizado la conducta del Sr. Fructuoso en la agravación de la insolvencia.

El Ministerio Fiscal y la AC interesan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - Irregularidades relevantes en la contabilidad La concurrencia del supuesto de hecho previsto como hecho determinante de la culpabilidad del art 164.2.1 exige a tenor de la jurisprudencia, plasmada entre otras en STS de 5 de junio de 2015 , los siguientes elementos: El mero hecho de que exista error o falsedad en determinados apuntes en la contabilidad no significa, por sí solo, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera.

...

Dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad.

De otra parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Primera) de 18 de septiembre de 2015 ha venido a examinar el concepto de relevancia al declarar que: Ahora bien, no basta con que se produzca una alteración de la imagen de la sociedad. Es necesario que sea relevante y que maquille la situación patrimonial o financiera de la entidad o dificulte su comprensión por terceros . En cuanto a la relevancia, las SSAP de Baleares de 21 de abril de 2010 y 20 de diciembre de 2013 (Sección 5 ), la asimilan a la ' situación en la que cualquier operador económico que se aproximase a la mercantil apelante se vería impedido de hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de y que al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de se dispone un plus que supone alguna gravedad, carente de justificación y que afecte directamente a las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las normas de contabilidad es decir, que la irregularidad, lo que supone grave o sustancial, con repercusión económica '.

La irregularidad sancionable no es meramente formal, sino que debe dificultar la comprensión de la situación económica, o, lo que es lo mismo, debe ser de tal naturaleza que entorpezca el análisis estructurado de la contabilidad y la posibilidad de que, de acuerdo con un modo diligente y ordenado de proceder, se detecte la realidad que subyace, llevando a error o confusión sobre el verdadero escenario cuya imagen fiel habría de ilustrar la contabilidad'.

En el mismo sentido puede citarse la SAP de Zaragoza (Sección 5ª) nº 254/2016, de 3 de mayo .

Por último, ha de aclararse que el momento relevante para la determinación de la concurrencia de la causa es cuando la contabilidad se elabora.

En el presente supuesto la resolución recurrida fija las irregularidades con relevancia en los siguientes extremos: Existe un crédito de 130.000 euros en favor de los socios computado a corto plazo y no a largo.

Existe una regularización fiscal referente al IVA del ejercicio 2013 que fija una deuda tributaria de más de 240.000 euros, frente a la que consta en la contabilidad de unos 8.000 euros.

Las cifran de ventas, pese a sus incrementos en los años 2013 y 2014, determinan la existencia de unas mayores pérdidas contables.

Los gastos ordinarios del año 2016 son similares a ejercicios anteriores pese a que la cifra de negocio es irrisoria -2.787,56 euros-. Pudiera, estima la AC, implicar que los ingresos se desviaban a otra entidad.

Existe una irregularidad en la cuenta 465 en lo atinente a la indemnización por extinción de la relación laboral de una trabajadora cifrada en 536,05 euros, que figuran abonados por NBQ, lo que denota confusión entre patrimonios.

Se salda una cuenta de activo, venta de maquinaria, contra saldo de clientes por los pagos realizados por servicios por NBQ para la concursada.

Estima la Sala que el primero de los criterios determinantes de la irregularidad contable es la relevancia.

Los extremos 4) y 5) pueden ser indiciarios de prácticas comerciales irregulares, pero per se , en tanto no resultan acreditadas estas, no suponen una irregularidad contable.

Igualmente, que a pesar de crecer la cifra de negocio de la empresa se incrementasen las pérdidas - extremo 3)-, podría ser relevante para acreditar otros extremos, pero por sí misma y a falta de explicación del por qué esta situación supone una irregularidad contable y no un defecto en el modelo de negocio o algún tipo de práctica comercial irregular no acreditada, como pudiera ser la salida de ingresos en favor de un tercero, no permite concluir en los términos que la resolución recurrida lo hace.

En segundo lugar, la existencia de un crédito de 130.000 euros -extremo 1)- no parece discutida, no se toma en cuenta el mismo como crédito participativo, pues la AC no le da relevancia para afectar al cálculo del patrimonio neto de la sociedad en 2012. Por ello, que indebidamente se contabilice como un crédito a corto plazo, pese a no ser exigible a menos de un año, no permite concluir qué relevancia tiene este extremo para la cuestión litigiosa, la creación o aumento de la insolvencia social. En realidad, tal contabilización, crédito a corto plazo, muestra una sociedad en peor situación para hacer frente a sus deudas, por lo que tal situación no se encubre o difumina, sino que aumenta la percepción sobre la mala situación patrimonial de la sociedad.

En cuanto a la existencia de una cuenta de activo, como saldos de clientes -extremo 6)-, que en realidad contabilizaba la venta de la maquinaria operada al socio titular del 99% del capital social, lo cierto es que supone una infracción contable. Con la venta de la mayor parte de la maquinaria se saldó la cuenta que la entidad tenía en el año 2015 y se fueron compensando con el precio restante las partidas que en año 2016 NBQ satisfacía a terceros por cuenta de la actora. El fondo de la transacción pudiera resultar una salida fraudulenta de bienes, pero también una infracción contable relevante, pues ocultaba la verdadera naturaleza de los ingresos. Se contabilizaba como saldos de clientes lo que había sido una venta de maquinaria, disminución del inmovilizado material, que luego se compensa con una cuenta de 'acreedores por prestación de servicios'.

Por tanto, la referida irregularidad relevante en la contabilidad existía. No es aceptable el argumento invocado por la recurrente acerca de que ambas eran -saldos de clientes e inmovilizado material- cuentas de activo .

Finalmente, la existencia de un crédito contra la Hacienda pública no contabilizado, cifrado por la concursada en menos de 8.000 euros, cuando superaba los 230.000 euros, no puede resolverse en términos de una simple disputa con Hacienda, sino, precisamente, al ser muy relevante en el modelo de negocio la prestación de servicios mediante cupón, cuya venta realizaba un intermediario, lo cierto es que esta actividad debía haber sido objeto de la correspondiente tributación adecuada. Por el contrario, la AEAT discute el IVA soportado, sin explicar la concursada y los demás recurrentes cuál era la tributación correcta y la reacción de la concursada frente a la postura de la Hacienda, más allá de meras alegaciones no acreditadas, como el hecho de que no pudieran acreditar su postura al no tener en su poder el libro de facturas o la falta de funcionamiento adecuado del buzón de comunicación con la Administración Tributaria durante varios meses, que lo intenta acreditar tan solo con la solicitud de sendos certificados digitales en enero y junio de 2015, lo que no permite acreditar este extremo. En todo caso, la disputa con la AEAT no impedía que, dado que en 2015 se le realiza la oportuna liquidación del IVA declarado en 2013 y la Administración excluye de sus declaraciones el IVA soportado, con independencia de la reacción jurídica ante tal declaración tributaria, la concursada incluyera dicha deuda en su contabilidad sin limitarse a manifestar tras el concurso que la misma no existía o podían ser deducidas las cuotas soportadas en periodos futuros. Con independencia de la corrección o no del razonamiento de las recurrentes, que por otra parte, no consta se haya exteriorizado en la impugnación ante la Administración tributaria y los tribunales de lo contencioso administrativo de la liquidación del IVA realizada en los diversos ejercicios tributarios, lo cierto es que, como bien indica el juez a quo , debían haberse computado en el pasivo de la sociedad las cantidades reclamadas por la AEAT en 2015 respecto a los periodos afectados, 2013 y siguientes.

Se trata de una irregularidad relevante y, además, que debía haber sido prevista y evitada por la demandada, que incurrió en una importante infracción contable con relevancia en las cuentas sociales de varios ejercicios, sin acreditar que su forma de tributar era la correcta, ni realizar correctamente sus autodeclaraciones, ni computar contablemente el resultado de las mismas tras la liquidación tributaria realizada por la Administración, ni finalmente indicar la existencia de dicho pasivo en la solicitud de concurso. Tal conducta suponía una irregularidad contable y afectó de forma importante a la imagen sobre la situación patrimonial de la empresa.

Por ello, dicha causa de calificación ha de ser mantenida.



TERCERO. - Salida fraudulenta de bienes Estiman las recurrentes que los bienes que salieron estaban gravados y que su importe se compensó con deudas reales y vencidas.

La resolución recurrida estima que la venta a mediados de 2015 de bienes muy relevantes de su activo precisos para la realización de la actividad a una persona jurídica que tenían una importante participación en el capital de la concursada y de la que era socio único la persona que había sido administradora de la concursa, determinaba que se trataba de una persona vinculada ( art. 93.2.1º de la LC ) y, por ello, la salida de los bienes era fraudulenta.

No aclara, en primer lugar, la resolución recurrida si nos encontramos en un supuso de alzamiento de bienes o de salida fraudulenta de bienes. La Sala estima que estamos ante la primera. Respecto a la indicada causa de calificación ha declarado la jurisprudencia, valga por todas por su claridad la SAP (Sección Decimoquinta) de Barcelona nº 264/2018, de 17 de abril , que mantiene: 13. Entre las presunciones iuris et de iure culpabilidad, el artículo 164.2 .5º de la LC establece que el concurso se calificará en todo caso como culpable 'cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.

14. El Tribunal Supremo también se ha pronunciado sobre la salida fraudulenta de bienes en la sentencia de 27 de marzo de 2014 (ECLI ES: TS: 2014/1228 ) diciendo al respecto lo siguiente: 'El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm.

191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.' En el mismo sentido, puede citarse la sentencia de esta Sala nº 467/2018, de 12 de junio .

Respecto a la distinción entre una y otra, la jurisprudencia del TS no la ha abordado directamente si bien incidentalmente en la sentencia de 27 de marzo de 2014 declara que: 'El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

Lo anterior implica que, como afirma la SAP Barcelona (sección 15) de 27 de abril de 2007 : 'La contabilización de la enajenación dineraria no impide que la misma pueda ser calificada de fraudulenta, pues este carácter fraudulento no proviene de su clandestinidad, que en todo caso justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164 .1.4º LC , sino en su falta de justificación...' Esto es, la clandestinidad es inherente a la causa del supuesto 4º mientras que la del 5º no exige la misma, sino que incluso aquellas disposiciones realizadas conforme a las normas civiles, contables y fiscales, pudieran fundar una calificación culpable si reúnen el elemento intencional.

En cuanto a este elemento intencional o subjetivo de la causa del supuesto 5º del art 164.2 también se ha pronunciado el TS en la misma sentencia ya citada de fecha 27 de marzo de 2014 al declarar que: 3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm.

191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.

En el mismo sentido último, también la STS de 10 de abril de 2015 .

Por tanto, realizada esta aclaración, siguiendo a la AP de Murcia, sentencia de fecha 19 de noviembre de 20145 podemos definir la salida fraudulenta del patrimonio del art. 164.2. 5º en su concepto y elementos como: ' Por su parte, el art 164.2.5º cualifica el concurso como culpable 'Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos', que precisa: a) el elemento objetivo de la salida de bienes del deudor en el intervalo temporal (dos años anteriores al concurso) y b) el elemento subjetivo o intencional del fraude, habiendo dicho el TS en la sentencia de 27 marzo de 2014 que 'El carácter fraudulento ... no proviene de su clandestinidad , que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164 .1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art.

1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude', que ha venido a refrendar la tesis mantenida por la SAP de Pontevedra de 14 de abril de 2011 , SAP de Navarra (Sección 3) de 08 de febrero de 2010 o la previa SAP Barcelona (sección 15) de 27 de abril de 2007 En similar sentido, sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de fecha 29 de mayo de 2015 .

De otra parte, la reciente STS nº 202/2017, de 29 de marzo , viene a reconocer la existencia de una limitación temporal a los actos que pueden fundar la causa de calificación invocada a los referidos a los dos últimos años desde la declaración de concurso en el supuesto del art 164.2.5ª de la LC . ( SAP de Zaragoza (Sección 5ª) nº 309/2017, de 30 de mayo .

En el presente supuesto, no cabe duda que la salida fraudulenta se produjo en cuanto la enajenación de bienes se realizó entre junio y septiembre de 2015. La venta lo fue ciertamente a su valor de mercado, afectó a la mayor parte de la maquinaria de la sociedad y lo fue al socio mayoritario NBQ -99% del capital social-, imputándose el precio a los pagos que la compradora había realizado por parte de la vendedora en 2015 por importe de 69.485,43 euros y por el resto del precio 75.014,57 euros a los pagos futuros. Por tanto, dichos pagos lo fueron en parte mediante compensación de créditos vencidos, y en parte mediante la compensación de créditos futuros que se generaran en favor de NBQ por los pagos que realizara por cuenta de la concursada.

En todo caso, en una situación en la que los fondos propios eran extremadamente negativos -en 2015, 484.244,84 euros- y próxima a la situación de concurso, la principal socia de la concursada se cobró las deudas satisfechas por cuenta de esta con la práctica totalidad del inmovilizado de la concursa, siendo satisfechos sus créditos que en un escenario concursal hubieran sido calificados como subordinados Arts. 92.5 º y 93.2.1ª de la LC ), conscientes ambas partes, comprador y vendedor de que tales activos constituían la mayor parte del valor realizable de la empresa.

Por tanto, concurre la causa de calificación imputada por los actores.



CUARTO. - Retraso en la solicitud de concurso Es reiterada la doctrina de los tribunales que viene a mantener que la propia existencia de la causa supone la existencia del concurso culpable al margen de que se produzca un incremento de la insolvencia y de la acreditación de la relación de causalidad.

En este sentido puede citarse la STS nº 583/2017, de 27 de octubre y las que la misma menciona, al declarar que: 1.- El art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)'. Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave , pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias de esta sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 269/2016, de 22 de abril ; y 490/2016, de 14 de julio ).

En el mismo sentido, la jurisprudencia menor ha aclarado aún más dicha doctrina al mantener sentencias como la SAP de Madrid (Sección 28) nº 551/2017, de 4 de diciembre , que 'recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad'.

En igual sentido la SAP de Zaragoza (Sección 5ª) nº 467/2018, de 12 de junio .

Finalmente, respecto a esta causa de calificación ( art. 165.1 de la LC ) la SAP de Barcelona (Sección 15ª) de 7 de octubre de 2015 , al referirse a la insolvencia necesaria para la concurrencia de la causa del art. 165.1 ha declarado que: ' En relación al concepto de insolvencia en el fundamento decimosegundo de nuestra sentencia núm.

211/2013 Rollo 146/2012 dijimos lo siguiente: 12. Ciertamente, como hemos señalado en esas sentencias, el presupuesto objetivo del concurso, cuya concurrencia obliga a la solicitud temporánea ( art. 5.1 L), no son los hechos reveladores de la insolvencia a que alude el art. 2.4 LC , que sirven para facilitar la petición de concurso a instancia de los acreedores, entre ellos el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones ( art. 2.4.1º LC ) y el impago de obligaciones tributarias o de cuotas de la SS durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso ( art. 2.4.4º LC ). El presupuesto objetivo del concurso es el estado de insolvencia tal como lo define el art. 2.2 LC : se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

Decíamos en la sentencia de 11 de marzo de 2009 , entre otras, que la expresión estado de insolvencia debe entenderse en un sentido flexible y no absoluto, no identificado necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible.

Síntoma o hecho revelador de tal estado puede ser el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, o el impago de las obligaciones tributarias o de cuotas de la SS durante tres meses (anteriores a la solicitud de concurso), de acuerdo con el art. 2.4 LC , pero lo relevante es la capacidad del deudor para afrontar de forma regular sus obligaciones, tanto transitoria como definitivamente, y en qué momento dejó de tenerla. A tal efecto, un dato significado para apreciar tal estado será la constatación de un cese generalizado en el pago de las obligaciones exigibles, más no el impago puntual o aislado de ciertos créditos' .

Entiende la Sala que una racional comprensión de dicha jurisprudencia en relación con el art. 165.1 de la LC exige que la actora prueba la existencia de la insolvencia y que esta es actual al momento referido. En la apreciación de tal situación ciertamente 'debe entenderse en un sentido flexible y no absoluto, no identificado necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez, pero con activo superior al pasivo exigible'.

De otra parte, acreditada la insolvencia lo cierto es que conforme a declaraciones recientes del TS, STS de 7 de mayo de 2015 ha de entenderse que: 'En lo que se refiere al alcance de la presunción de culpabilidad del concurso del art. 165.1 de la Ley Concursal (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso), es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que el art. 165.1 de la Ley Concursal es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , y 122/2014, de 1 de abril ).

En el mismo sentido, la STS de 1 de junio de 2015 viene a fijar el fundamento de este alcance en que: 'Se trata, por otra parte, de una consecuencia lógica del principio 'id quod plerumque accidit' [lo que normalmente sucede], puesto que el retraso en solicitar la declaración del concurso suele provocar una agravación de la insolvencia del concursado, por lo que sin necesidad de tal presunción legal, la carga de la prueba de que tal agravación no se ha producido recaería también sobre las personas afectadas por la calificación por cuanto que se trataría de un hecho excepcional.

En el mismo sentido, las STS de 21 de mayo y 22 de julio de 2015 .

Por ello, como estableció la SAP de Zaragoza (Sección 5ª) nº 333/2018, de 4 de mayo , ha de partirse de la existencia de una presunción iuris tamtun cuya extensión abarca tanto el dolo o culpa grave como el incremento de la insolvencia y la relación de causalidad entre uno y otro elemento. Al amparo de esta presunción, acreditada la situación de insolvencia actual, provisional o definitiva, deberá ser la concursada y las demás personas afectadas por la calificación las que acrediten la falta de concurrencia de los demás requisitos que la presunción da como acreditados.

En el presente supuesto, la entidad concursada desde su creación -2012- venía teniendo un patrimonio neto negativo en sus cuentas anuales, que fue elevándose desde los 129.127,11 euros en 2012 a 484.244,84 euros en 2015. Además, todas las ratios económicas arrojaban una situación de insolvencia o muy próxima a ella, el fondo de maniobra siempre fue negativo, las ratios de solvencia, de endeudamiento y otras variables de índole económica respaldaban esta opinión.

Ciertamente, causa de disolución e insolvencia son realidades distintas aunque frecuentemente coinciden, conforme a reiterada jurisprudencia del TS, si bien en el presente caso, si se atiende a que en 2015 se realiza una liquidación por la AEAT del IVA de 2013 en el que se aumenta la deuda con la Hacienda estatal, en total se incrementó conforme a los textos definitivos aprobados en cerca de 240.000 euros en los ejercicios 2013 y posteriores, sin que la concursada, fuera de discrepar de su existencia, realizase actuación alguna tendente a incluirla en su contabilidad y a reaccionar jurídicamente contra la misma a través de las medidas que el ordenamiento jurídico establece, ha de concluirse que al menos desde 2015 la insolvencia se incrementó en el importe del IVA soportado cuya deducción no fue aceptada por AEAT (76.997,63 euros en 2015 y 11.115,43 euros en 2016). Finalmente, los textos definitivos de la concursada recogen un pasivo de 514.964,23 euros y un activo de tan solo 73.453,56 euros.

Con estos datos ha de concluirse que desde el año 2013 la concursada incrementó paulatinamente la insolvencia, debiendo estimarse la causa invocada por los actores.



QUINTO. - Efectos de la declaración de concurso Estima la Sala que las apreciaciones del Juez a quo respecto a la intervención de uno y otro administrador, el inicial, Sr. Fructuoso y la siguiente desde noviembre de 2015 Sra. Isabel , son responsables de las conductas descritas, siendo de mayor transcendencia causal y económica -retraso en la presentación el concurso, irregularidades relevantes en la contabilidad y venta fraudulenta de bienes de la sociedad-, conforme al art. 172 bis.1 de la LC , la del primero ( TS de 12 de enero de 2015) , que determina la imposición de una mayor sanción de inhabilitación y la asunción de una mayor parte de la cobertura del déficit concursal.

Finalmente, por lo que se refiere a NBQ, conforme a la STS nº 5/2016, de 27 de enero el art. 166 exige al cómplice los siguientes requisitos: a) Que el cómplice haya cooperado de manera relevante con el deudor persona física, o con los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica, a la realización de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable; b) La cooperación tiene que haberse realizado con dolo o culpa grave. Según su propio sentido gramatical, cooperar significa obrar juntamente con otro u otros para un mismo fin, de donde cabe deducir que cómplice será quien haya obrado juntamente con el concursado, o sus administradores y/o liquidadores, en la realización del acto que haya fundado la calificación culpable, y tal colaboración resulte relevante a los efectos de dicha calificación.

En el presente supuesto, no cabe duda que la participación de NBQ S.L. en la enajenación fraudulenta en los términos reseñados determina la consideración de dicha entidad como cómplice, con las consecuencias inherentes a dicha actuación...

Por todo ello, los recursos han de ser íntegramente desestimados.



SEXTO. - Costas procesales Conforme a los arts. 394 y 398 de la LC , las costas del recurso se impondrán a las recurrentes.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimamos íntegramente los recursos interpuestos por ESTETICA ARAGÓN S.L. y Doña Isabel y el interpuesto por NUEVO BLOQUE QUIRUIRGICO S.L. y D. Fructuoso contra la sentencia de fecha 6 de junio de 2018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil Nº 1 de la Zaragoza en INCIDENTE CONCURSAL DE CALIFICACION DEL CONCURSO N º 354/2016, que confirmamos en todos sus extremos con imposición de las costas del recurso a las recurrentes.

Se acuerda la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir dada la íntegra desestimación de los recursos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.