Sentencia Civil Nº 399/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 261/2010 de 06 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Arcos de la frontera

Asunto núm. 371/2009

Rollo de apelación núm. 261/2010

S E N T E N C I A Nº 399/2010

En Cádiz a seis de septiembre de dos mil diez.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Flor y en el que es parte recurrida Lucio y el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Sra. Juez de Primera Instancia núm. 2 de Arcos de la Frontera con fecha 22 de enero de 2010 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:"Desestimar la demanda presentada por Doña Flor , a través de su representación procesal, contra D. Lucio , declarado en situación legal de rebeldía, y en consecuencia, acuerdo no modificar la sentencia dictada en el procedimiento de guarda y custodia número 628/2007 de este Juzgado.

2.- No procede realizar pronunciamiento sobre costas.".

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Establece el artículo 170 del CC EDL1889/1 que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Los Tribunales podrán, no obstante, y en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.

Dicho precepto debe, por tanto, cohonestarse con la regulación del instituto de la patria potestad que contienen los artículos 154 y siguientes del mismo texto sustantivo.

La privación de la patria potestad tiene como fundamento inmediato el incumplimiento grave de los deberes que están incluidos en aquélla, según expone con claridad la STS, número 998/2004 , Sala 1.ª, de 11 de octubre EDJ2004/147747 , recurso número 5226/1999 5226/1999 . Así, opera a manera de sanción por la infracción que supone la desatención de las obligaciones básicas del progenitor para con su hijo.

Además, existe un fundamento mediato, que es la protección del menor sujeto a la patria potestad, puesto que resulta obvio que un progenitor que no ha cumplido sus deberes aparece como una persona perjudicial para el niño, por haberse desvinculado del mismo afectivamente, tornándose un extraño, y por la incapacidad que evidencia su desapego para afrontar las necesidades del hijo, que requieren una atención continua y una preocupación constante.

SEGUNDO.- La Sentencia del T.S. de 9 de julio de 2002 EDJ2002/27754, establece que "siendo la contemplada en el art. 170 C.C . una declaración genérica, al no precisar el Código las conductas determinantes de tal sanción, por lo que los Tribunales, en cada caso concreto, han de decidir el alcance de los incumplimiento, midiendo su gravedad y también su reiteración; debiendo tales incumplimientos estar debidamente probados ponderando las circunstancias, efectos y consecuencias de las conductas, en proyección al mejor y mayor bien del niño".

Esta doctrina ha sido seguida por múltiples sentencias de distintas Audiencias Provinciales, (A.P. de Barcelona de 22 de noviembre de 2004 EDJ2004/214284 , A.P. de Guadalajara de 20 de octubre de 2004 EDJ2004/160989 y A.P. de Cáceres de 26 de julio de 2004 EDJ2004/79722 , por citar alguna de las más recientes), para supuestos muy similares al que nos ocupa, donde hay un olvido de las obligaciones familiares por parte de uno de los padres, si bien hay que destacar que en dichas sentencias se comprueba que el progenitor incumplidor se opone a tal privación de la patria potestad, pese a lo cual se acuerda tal privación. Sin embargo en este caso el padre, ni siquiera se opone a tal pretensión de la madre demandante, por haber desaparecido del lugar en que residía, volviendo al parecer, a Rusia, sin que conste de los datos recabados de los archivos y registros públicos que tenga su residencia en algún otro lugar de España.

En definitiva entendemos que quien como el demandado se desentiende de su hijo, no sólo no procurándole recursos económicos, sino ni tan siquiera los afectivos, no puede ostentar la patria potestad, pues la misma implica una dirección sobre aspectos tan esenciales como la educación y la formación del menor que no pueden dejarse en manos de quien incumple de forma absoluta los mínimos impuestos en la sentencia de separación. Por ello el recurso debe ser estimado, pues no resulta beneficioso para la menor que su padre pueda tener un poder de dirección sobre las facultades y deberes que ha demostrado no querer asumir ni cumplir.

Todo ello sin perjuicio que, como anteriormente indicábamos, de conformidad a lo establecido en el apartado segundo del artículo 170 del Código Civil , pueda acordarse la recuperación del derecho cuando se acredite un cambio radical de actitud en el comportamiento del padre, esto es tras ganarse el cariño, afecto, amor, consideración y respeto de su hijo, demostrando una real y verdadera voluntad de cumplir con sus obligaciones como padre, empezando por su deber de prestar alimentos al menor, obligación que de acuerdo con el art. 110 del Código Civil , quizás sea conveniente señalar, no desaparece con la privación de la patria potestad

TERCERO.- Revocándose la sentencia no procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada ni las ocasionadas en la instancia habida cuenta la materia objeto de discusión

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Flor contra la sentencia dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia núm. 1 de Arcos de la Frontera en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN, y en su lugar, -estimando existe un incumplimiento grave de sus funciones parentales acordar la privación de la patria potestad de Lucio respecto del menor Helio así como del derecho de estancia establecido a su favor. Sin imposición de las costas ocasionadas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia ,que se notificará a las partes con la prevención de ser firme por no caber contra ella recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./