Sentencia Civil Nº 399/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 377/2009 de 16 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

VALENCIA

ROLLO 377/09

SENTENCIA Nº 399/10

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

D. Carlos Esparza Olcina

Dª Ana Delia Muñoz Jiménez

En Valencia a dieciséis de junio de dos mil diez.

Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de MODIFICACION MEDIDAS nº 435/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de GANDIA (ANT. MIXTO 4), entre partes, de una como demandante-apelado D. Moises , y de otra como demandada-apelante Dª Visitacion , representada por el Procurador D. Ramón Juan Lacasa y defendida por la Letrada Dª Ana María Castella Sanchis. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de GANDIA (ANT. MIXTO 4), en fecha 12-1-2010 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la Procuradora Dª KIRA ROMAN PASCUAL D. Moises , contra Dª Visitacion personada a través del Procurador D. RAMON JUAN LACASA; con la intervención del MINISTERIO FISCAL en defensa de la hija menor de las partes Belinda ; y la intervención de Dª Delia , hija de las partes, mayor de edad, debo modificar y MODIFICO las medidas adoptadas en sentencia de 30 de octubre de 2001 recaída en autos seguidos ante este mismo Juzgado con el nº 380/00 en lo siguiente: La guarda y custodia de la hija menor Belinda se atribuye al padre, estableciendo a favor de la madre un régimen de visitas idéntico al que hasta ahora regía a favor del padre, sin perjuicio de que si estos y la menor consideran adecuada una mayor flexibilidad la consientan de hecho. La madre deberá satisfacer al padre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y en concepto de pensión alimenticia a favor de la hija menor Belinda , la cantidad de 120 euros, en la cuenta que al respecto designe el Sr. Moises . Dicha pensión se actualizará conforme las variaciones que experimente el índice de precios al consumo conforme a los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano que lo sustituya; todo ello con la mitad de los gastos extraordinarios. Los padres deberán contribuir a los alimentos de la hija mayor de edad, Dª Delia , y al efecto teniéndola en su domicilio la madre se considerará que con ello atiende a tal obligación; teniendo el padre que satisfacerle la cantidad de 305'50 euros al mes, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes a través de ingreso en una cuenta bancaria de Dª Delia , tal y como se está realizando hoy en día; pensión que se actualizará anualmente conforme las variaciones que experimente el índice de precios al consumo publicados por el Instituto Nacional de Estadística. No procede la expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes. Notifíquese a las partes, informándoles que contra la presente cabe recurso de apelación. Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia lo pronuncio, mando y firmo".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 14 de junio pasado para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La única cuestión planteada en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en procedimiento sobre modificación de medidas definitivas, respecto de las acordadas en sentencia de divorcio de 30 de octubre de 2001, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Gandía , se refiere al importe de la pensión de alimentos a cargo de la madre Dª Visitacion en favor de la hija menor de las partes, Belinda , nacida el día 30.6.1994, fijada por aquella resolución, sin discutirse que la guarda y custodia de dicha menor sea asumida por el padre, instante de la modificación, D. Moises .

La sentencia dispuso que la madre debería satisfacer al padre en concepto de pensión alimenticia a favor de dicha hija, la cantidad de 120 €, actualizables conforme a los datos que publicase el INE u órgano que lo sustituyese con la mitad de los gastos extraordinarios.

Dª Visitacion recurre la sentencia insistiendo en los hechos que la propia sentencia recoge, relativos a su precaria situación económica, de la que no se duda en la sentencia, y del estado de salud que presenta, y también en la desigualdad entre los recursos de los progenitores, de modo que el padre dispone de una situación desahogada, mientras que ella se encuentra enferma sin posibilidad de desarrollar actividad por la que obtenga retribución y careciendo de ingresos o prestaciones, contando únicamente con 340 € mensuales con los que ha de hacer frente a todos los gastos.

Ciertamente, se acredita que el Sr. Moises trabaja como profesor de IES, con carácter interino, pero con jornada completa y de modo continuado, percibiendo mensualmente, según nómina de 2009, 1.689,45 €, efectuados ya los descuentos por Seguridad Social e IRPF y sin computar las dos pagas extras que también percibe. En la declaración de la renta del año 2008 declaró como retribución dineraria la cantidad de 33.980,25 €, lo que supone un salario bruto de 2.831,25 € mensuales con inclusión de prorrata de pagas extras. Alegó en su recurso que cada año escolar cambia de centro de trabajo lo que le supone unos gastos mensuales considerables por transporte, pero este hecho no puede tomarse en consideración pues no fue alegado en la demanda, sino que se aduce por vez primera en el recurso de apelación y, además, no quedó acreditado por ningún medio de prueba. Además de ello, tanto por la declaración del propio demandante como por lo manifestado por la hija mayor, se entiende acreditado que el demandante se procura otras fuentes de ingresos mediante algunos trabajos o actividades extras. Aun cuando deba atender a los gastos de vivienda, propios, y al pago de la pensión alimenticia de la hija mayor de edad, se entiende que sus recursos le permiten atender las necesidades de la hija menor y reducir la pensión de alimentos que debe abonar la progenitora, en tanto permanezcan las especiales circunstancias en que se encuentra ésta, de precariedad económica y de salud, sin percibir prestaciones económicas públicas, lo que resulta tanto de la prueba documental aportada (informes y otra documentación médica, certificación sobre desempleo) de la que resultó que está en tratamiento por depresión y padece carcinoma ductal infiltrante en mama derecha, habiendo sido intervenida quirúrgicamente en febrero de 2009 (tumorectomía linfadenectomía axilar) y sometida a un largo tratamiento de radioterapia posterior, como de las propias declaraciones de la hija mayor, que convive con su madre, y manifestó que debía procurarse algún trabajo esporádico para poder subsistir, debido a la enfermedad de su madre. Por ultimo, consta que le están realizando pruebas diagnóstico de perdida de visión OI con diagnóstico provisional de origen isquémico. Por todo ello se entiende debe establecerse la pensión en el importe que solicitó el Ministerio Fiscal en el acto del juicio de 60 € mensuales en tanto permanezcan estas circunstancias, sin perjuicio de su modificación cuando varíen las mismas.

No procede, sin embargo, la suspensión de la obligación de abonar pensión por alimentos como pretende la recurrente, de conformidad con lo manifestado por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, pues la progenitora ha de contribuir, aun con una reducida cantidad, a los alimentos de la menor como consecuencia de las obligaciones asumidas con su maternidad y de las que no puede desentenderse ni siquiera momentáneamente, si bien el propio Fiscal, atendidas las peticiones formuladas por el mismo en el acto del juicio, no se opuso a la reducción de la pensión, tomando en cuenta que en el acto de la vista había interesado una cuantía de dicha pensión más reducida que la finalmente establecida en la sentencia.

SEGUNDO.- En materia de costas procesales, siendo parcialmente estimado el recurso de apelación, no procede imponerlas a ninguna de las partes.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Visitacion contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Gandia en fecha 12 de enero de 2010 , en procedimiento sobre modificación de medidas contencioso 435/2009, modificamos el fallo de la mencionada sentencia en el único extremo relativo a la cuantía de la cantidad a abonar por la recurrente a D. Moises en concepto de pensión alimenticia en favor de la menor Belinda , que queda fijada en 60 € mensuales.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.