Sentencia Civil Nº 399/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 643/2011 de 11 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 643/2011

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 185/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 51 BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 399/2012

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a once de junio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 185/2010 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 51 BARCELONA, a instancia de D. Juan Viles Bajo , contra Dª. Felisa , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Felisa representado en esta alzada por el Procurador Dª CARMINA TORRES CODINA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21/3/2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado, con la debida intervencion del ministerio fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: En atención a lo expuesto se estima parcialmente la demanda en el sentido de rechazar las pretensiones de custodia compartida o de custodia exclusiva del padre, pero de modificar para ampliarlo el régimen de relación padre - hijas establecido en la Sentencia de 5 de junio de 2007 , que será de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo, así como todos los jueves desde la salida del colegio hasta el viernes a la entrada.

La Sra. Felisa deberá abstenerse de acudir a las recogidas y entradas de sus hijas en el colegio en esos dias.

Los puentes escolares de enero a junio los pasarán con el progenitor al que corresponda el fin de semana al que los festivos estén unidos, pero los posibles puentes escolares de septiembre a diciembre, dado que pueden coincidir bastantes ( la Mercè , el Pilar , Todos los Santos, y la Inmaculada o la Constitución) se repartirán de manera que si el puente sólo es de viernes o de lunes corresponderá al que le toque el fin de semana en cuestión, pero si es de cuatro dias o más y hay más de un puente en dicho trimestre, deberán alternarlos aunque para ello haya que cambiar el turno de fines de semana. También podrán en estos casos, si asi pueden pactarlo, dividir los puentes de cuatro o mas dias por mitad.

Si las hijas se pusieran enfermas el fin de semana que les corresponde estar con el padre, de manera que no pudieran trasladarse a su casa, el padre podrá visitarlas los tres dias , tanto el viernes como el sábado, como el domingo, quedando por teléfono previamente con la madre.

Se exhorta a ambos progenitores a que cuando el que no las tenga en su compañia las llame por teléfono ( que pueden hacerlo de la manera que libremente convengan o, en su defecto, todos los dias pero entre las 19 y las 20 horas) el otro respete su intimidad y no permanezca delante para que las niñas puedan actuar de forma más espontánea.

El régimen de vacaciones seguirá siendo el establecido en la Sentencia de divorcio de 5 de junio de 2007 .

No se efectúa especial imposición de costas.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria, habiendose opuesto asimismo el ministerio fiscal elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 5 de junio de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada interesando se revoque el pronunciamiento sobre el régimen de visitas, y en su lugar se mantenga el fijado en la sentencia de divorcio de 5-6-2007 , de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo; martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas, y mitad de las vacaciones escolares, de las cuales, las estivales se dividan en quincenas, y si se acordare pernocta intersemanal, lo sea una semana el martes y la siguiente el jueves, en función de cuál de los progenitores tuviere a las hijas, que cuentan con 11 y 7 años de edad, el fin de semana. El Ministerio Fiscal se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO.- Sentadas así las bases del recurso, la apelante básicamente lo fundamenta en que la sentencia ha incurrido en incongruencia, al haber acordado más visitas que las recomendadas por el SATAV. Pues bien, no puede estimarse tal alegación atendido el carácter de tal informe, no vinculante para el Tribunal, y menos aún cuando el actor interpuso la demanda para instar la guarda y custodia compartida. Además, no puede estimarse que la sentencia incurra en incongruencia extrapetita, toda vez que nos encontramos en presencia de materia de orden público, de ius cogens o derecho necesario, por afectar a un menor lo que nos permite superar los estrechos cauces procesales a observar cuando de otros temas se trata, sin venir vinculado el tribunal por las peticiones de las partes, pues lo único que se debe procurar es el beneficio del niño, acordando lo que se demuestra mejor para éste; como declara el Tribunal Constitucional la naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional "stricto sensu" (aquélla que se traduce en un pronunciamiento motivado sobre pretensiones contrapuestas), pues el principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados. En consecuencia la especial naturaleza de procedimientos como el que nos ocupa, en los que resultan afectados intereses de menores, materia en la que rige el principio de "favor filii", exige adoptar todas las decisiones relativas a los hijos en beneficio de estos, incluso aún cuando no hubieran sido expresamente pedidas por las partes, conforme declaran, entre otras, las Ss. T.S. 27-1-1998 y 2-5-1983 , en parecida línea S.T.S. 17-9-1996 , que declaró que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias, interés del menor que debe prevalecer sobre un ejercicio "a fortiori" de la patria potestad, como apuntó la S.T.S. 23-2-1999 e igualmente la S.T.S. 2-7-2001 , que reitera la consideración que ha de otorgarse al particular interés del menor, de análogo tenor S.T.S. 17-7-1995 . En nuestro caso la sentencia acuerda en parte en función de lo recomendado por el SATAV en el sentido de modificar el régimen intersemanal cambiando los dos intersemanales por uno con pernocta, y además amplía a la pernocta del domingo. Tal resolución no podemos entender que sea contraria al interés de las niñas, régimen que por otra parte viene acordándose de ordinario con menores de la edad de las hijas, por lo que, de conformidad con lo informado por el ministerio Fiscal, y sin necesidad de mayores argumentaciones debemos desestimar el recurso que se examina.

TERCERO. - No obstante la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Felisa , contra la sentencia de fecha 21-3-2011, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 51 de los de Barcelona, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la expresada resolución, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.