Sentencia Civil Nº 4/2006, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 20/2005 de 08 de Marzo de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A núm. CUATRO

EXCMO. SR. PRESIDENTE /

D. Fernando Zubiri de Salinas /

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS /

D. Luis Fernández Álvarez /

D. Luis Ignacio Pastor Eixarch /

D. Manuel Serrano Bonafonte /

En Zaragoza a ocho de marzo de dos mil seis.

En nombre de S. M. el Rey.

La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación núm. 20/2005, interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Quinta, en fecha 15 de septiembre de 2005, recaída en el rollo de apelación núm. 307/2005, dimanante de procedimiento ordinario núm. 1054/2004, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. Doce de Zaragoza, en el que son partes, como recurrentes, D. Rodrigo y Dª Valentina , representados por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Ruiz Ramírez y dirigidos por el Letrado D. Juan José García Araus y como recurridos D. Jon y Dª. Fátima , representados por la Procuradora Dª. Mª Angeles Prieto Sogo y asistidos por el Letrado D. Miguel Angel Pinedo Cestafe.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales D. Carlos Ruiz Ramírez en nombre y representación de D. Rodrigo y Dª Valentina , presentó ante la Oficina de Registro y Reparto del Decanato demanda de Juicio Ordinario sobre Acción Negatoria de Servidumbre, que correspondió al Juzgado de Primera Instancia núm. Doce de Zaragoza, con base en los hechos y fundamentos que en la misma expresa, suplicando al Juzgado: '1.-Se declare la procedencia de la Acción Negatoria de Servidumbre de Paso entre los predios descritos en el cuerpo del presente escrito, declarando la inexistencia de servidumbre de paso en el de mis mandantes, a favor del de los demandados. 2.- Se condene a los demandados a estar y pasar por las consecuencias de las anteriores declaraciones, absteniéndose en lo sucesivo de perturbar el dominio de los actores, pudiendo los actores proceder al cierre del paso consentido entre las dos fincas descritas en el cuerpo del presente escrito. 3.- Se condene a la parte demandada al pago de las costas procesales'.

Admitida a trámite la demanda se acordó el emplazamiento de los demandados que dentro de plazo presentaron el oportuno escrito de contestación a la demanda con base en los hechos y fundamentos de derecho que estimaron pertinentes y terminaron con el súplico de que se dictase sentencia desestimatoria de la demanda, con expresa imposición de costas a la actora.

Convocadas las partes a audiencia previa para intentar un acuerdo o transacción, no fue conseguido, por lo que se acordó la continuación de la audiencia para la proposición y admisión de la prueba, señalándose día para la celebración del juicio, en el que se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, cuyo resultado obra en el soporte de vídeo correspondiente, quedando los autos en poder de S.Sª para dictar la resolución que procediera. En fecha 4 de marzo del año 2005, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente literal: 'FALLO.- Que estimando la demanda formulada por D. Rodrigo y Dª Valentina contra D. Jon y Dª Fátima : 1.- Debo declarar y declaro la inexistencia de servidumbre de paso que grave la finca de la parte demandante indicada en la demanda. 2.- Debo condenar y condeno a que en lo sucesivo no perturbe el dominio de la parte actora, pudiendo esta parte proceder al cierre del paso consentido entre la finca de la parte actora y parte demandada. Con imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.- La Procuradora Sra. Prieto Sogo presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, del que se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo, remitiéndose los autos a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial, ante la que comparecieron las partes en tiempo y forma, y tras los trámites legales se dictó sentencia con fecha 15 de septiembre de 2005, siendo la parte dispositiva de la sentencia del siguiente literal: 'FALLO: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de D. Jon y Dª Fátima , debemos revocar la sentencia ya reseñada. Desestimando la demanda y absolviendo a los demandados. Sin costas en ninguna de ambas instancias'.

TERCERO.- El Procurador de los Tribunales Sr. Ruiz Ramírez en nombre y representación de Dª. Valentina y D. Rodrigo presentó escrito anunciando recurso de casación contra la sentencia anterior, que se tuvo por preparado en tiempo y forma, interponiendo seguidamente el mentado recurso, que basó en los siguientes motivos: PRIMERO.- Infracción por aplicación indebida del artículo 147 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón. SEGUNDO.- Infracción en el sentido negativo de inaplicación de los artículos 444 y 1942, ambos del Código civil, así como de la Jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, (Sentencia de fecha 14 de julio de 2004 ).

Emplazadas las partes, se remitieron las actuaciones a esta Sala.

CUARTO.- Comparecidas las partes en esta Sala y recibidas las actuaciones, se dictó auto en fecha 2 de diciembre de 2005 por el que se admitió a trámite el recurso, confiriendo traslado a la parte recurrida por el plazo de veinte días para impugnación, lo que hizo dentro de plazo, señalándose para votación y fallo el día 15 de febrero de 2006, en que se llevó a efecto.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Serrano Bonafonte.

Fundamentos

PRIMERO.- En su demanda los hoy recurrentes refieren que en su finca sita en la localidad de Cadrete (Zaragoza) existe un paso que da acceso a la de los demandados que fue establecido por mera tolerancia de los anteriores propietarios de los que traen causa, en tanto en cuanto se habilitara acceso a la finca de tales demandados por la CALLE000 . Al haberse producido la apertura y urbanización de dicha calle, entienden que debe cesar aquella tolerancia. Con tal finalidad interpusieron la demanda, en ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de paso.

En apoyo de su pretensión y como fundamento de la misma ponen de manifiesto como su finca y la de los demandados, originariamente, era un solar de 1.200 m2 propiedad de Don Alvaro y Doña Silvia , quienes en escritura de 17 de noviembre de 1994 lo segregaron en dos porciones de 600 m2 cada una, vendiendo una parte a Don Jon , casado con Dª Fátima (demandados) y la otra a Doña Lidia , casada con Don Carlos -hermano del demandado- haciendo constar en dicho instrumento público que se encontraba libre de cargas.

La Sra. Lidia y D. Carlos vendieron el solar de su propiedad, mediante escritura de 27 de mayo de 1997, a D. Mauricio y a su esposa Doña Marí Trini , constando en esta escritura que a través de este solar se accedía al otro, hasta que se habilitara acceso por la CALLE000 , en cuyo momento cesaría dicho paso.

Producida la separación del matrimonio Mauricio - Marí Trini (padres del actor) le fue adjudicado a la esposa el solar de constante mención, que donó a su hijo y a Doña Valentina - aquí recurrentes- en escritura de fecha 16 de julio de 2004, en la que igualmente se hizo constar la existencia del paso hasta la habilitación de la CALLE000 , momento en el que cesaba la tolerancia.

Finalizadas las obras de dicha calle en el mes de junio de 2004 sin que los demandados cesasen en la utilización del paso, los actores interpusieron la demanda que da origen a estas actuaciones en la que interesaban la declaración de inexistencia de tal servidumbre y la condena de los demandados para que en lo sucesivo se abstuvieran de perturbar su dominio, pudiendo los actores proceder al cierre del paso consentido entre las dos fincas.

El Juzgado de Primera Instancia num. 12 de los de Zaragoza dictó sentencia con fecha 4 de marzo de 2005 estimatoria de la demanda, al considerar que el paso fue un acto de mera tolerancia, puesto que aun cuando la venta a los hermanos Jon Carlos se produjera sobre los años 1985/1986, en la escritura de 1994, de compra y segregación, no consta que el solar adquirido por el hermano del demandado estuviera gravado con una servidumbre.

SEGUNDO.- La sentencia fue apelada por los demandados argumentando que el paso por la finca de los actores lo habían adquirido por usucapión habida cuenta la fecha de compra de la finca sobre los años 1985 o 1986.

La sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza estimó el recurso de apelación, revocó la de instancia, desestimó la demanda y absolvió a los demandados al considerar, entre otros fundamentos, que: 'bien por título (acuerdo verbal), bien por usucapión (art. 147 C.D.C.A .) han constituido sobre el paso litigioso una servidumbre'.

Frente a esta sentencia los actores interponen el presente recurso de casación que articulan en dos motivos: El primero de ellos considera indebida la aplicación del artículo 147 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón y el segundo por inaplicación de los artículos 444 y 1942 del Código Civil y de la Sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2004.

En el primero sostienen que debe estarse a lo que resulta de la escritura de 27 de mayo de 1997 en la que el hermano del demandado vendió a los padres del actor la finca, libre de cargas y gravámenes, si bien haciendo constar que existe un paso con efectos meramente personales, hasta tanto se habilite por el Municipio acceso a través de la CALLE000 'en cuyo momento cesará el actual paso consentido'. De ahí que a su juicio no procediera la aplicación del artículo 147 de la Compilación.

En el segundo, con el mismo argumento, mantienen ser de aplicación el artículo 444 del Código Civil al considerar el paso como un acto meramente tolerado que no puede afectar a la posesión, al igual que el 1942 del mismo Cuerpo legal.

Los demandados-recurridos propugnan la inadmisibilidad del recurso -en esta fase sería su desestimación- porque lo que intentan los actores es 'volver a revisar el caso, pretendiendo que se haga una nueva valoración de la prueba', y, en su caso, subsidiariamente, postulan la desestimación del mismo afirmando su adquisición por prescripción.

TERCERO.- Dando respuesta a la petición de inadmisibilidad que la parte recurrida efectúa debemos dejar sentado que no concurre tal porque el pleito fue seguido partiendo de su cuantía -a ella se refirieron los recurrentes en su escrito de preparación- invocando también interés casacional; y si bien es cierto que a lo largo de su recurso traen a colación cuestiones de prueba que valoran e interpretan de modo particular, denuncian vulneración de normas sustantivas en relación con el principio de presunción de libertad de cargas de los fundos. En todo caso, lo que se desprende de su actuación en este trámite es su clara 'voluntad impugnativa', reconocida por el Tribunal Supremo y por esta Sala, que permite revisar no los elementos fácticos fijados en la instancia, lo que está vedado en casación, sino la forma en que el Tribunal 'a quo' valoró determinados hechos. Es decir, que partiendo de la intangibilidad del 'factum' es posible el control sobre su calificación.

En definitiva, si bien no es dable la revisión del resultado de la valoración de la prueba, sí lo es la de los juicios de inferencia.

Procede por tanto la desestimación de la invocada causa de inadmisibilidad.

CUARTO.- El primer motivo de casación considera infringido por aplicación indebida el artículo 147 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón, que dispone: 'Todas las servidumbres aparentes pueden ser adquiridas por usucapión de diez años entre presentes y veinte entre ausentes, sin necesidad de justo título ni buena fe'.

El segundo motivo denuncia infringidos por inaplicación los artículos 444 y 1942 del Código Civil . El primero de ellos, dice: 'Los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión'. El segundo, determina: 'No aprovechan para la posesión los actos de carácter posesorio ejecutados en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueño'.

La íntima conexión entre los motivos aconseja su examen conjunto como a continuación hacemos.

QUINTO.- Sabido es que la servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño y por tanto supone una limitación en el ejercicio de la propiedad.

Por tratarse de un gravamen de la libertad de los fundos ha de estar bien expresa la voluntad de las partes sobre tales extremos, sin que sea lícito interpretarlas de forma extensiva (véase S.T.S. 13 de marzo de 1952). La S.T.S. de 27 de junio de 1955 , dijo: 'Los principios generales del derecho y la jurisprudencia de este Tribunal Supremo aconsejan favorecer en lo posible el interés y condición del predio sirviente por ser de interpretación estricta toda la materia relativa a imposición de gravámenes, pero ese principio de interpretación favorable al derecho de propiedad, solo puede prevalecer en los casos dudosos'. En análogo sentido la S.T.S. de 11 de marzo de 2003 enseñó que en caso de duda debe prevalecer el interés del predio sirviente y la S.T.S. de 19 de septiembre de 1988 dijo: 'Existe la servidumbre cuando se evidencia la certeza del título que lo acredita'.

La sentencia de la Audiencia dijo:

-Que es complejo el hecho de la posible existencia de servidumbre por título o usucapión.

-Que no existe 'tanta claridad' en cuanto a la fecha de constitución de la servidumbre.

-Que tal momento no aparece fehacientemente documentado, salvo en la escritura de venta de 16 de noviembre de 1994.

-Deduce que en 1993 el demandado pagaba a ERZ por consumo en una casa en la CALLE001 .

-Si poseía o utilizaba (condicional) a título de derecho como dueño del predio dominante, 'en todo caso' habría adquirido la servidumbre ex art. 147 (Compilación).

-Plantea como cuestión crucial si tal uso fue o no por mera tolerancia.

-Reconoce que 'el otorgando cuarto de dicha escritura notarial (se refiere a la de mayo de 1997) ofrece pocas dudas, si bien recuerda que se trata de la manifestación de un tercero ( Carlos , hermano del demandado).

-Afirma que la cuestión es dudosa.

-Que el paso era de naturaleza 'imprescindible' lo que desdibuja bastante la tolerancia.

-Dice que los demandados gozaron de un paso al que tenían derecho y por tanto: bien por título, bien por usucapión, han constituido una servidumbre de paso.

-Se refiere a la posible extinción de la servidumbre, y, finalmente,

-En atención a la 'situación dudosa creada por las tantas veces citadas escrituras notariales de 1994 y 1997', no impone las costas en ninguna de las instancias.

SEXTO.- A la vista de la doctrina del Tribunal Supremo a que se ha hecho mención, considera la Sala que el recurso de apelación debió haberse desestimado por cuanto las dudas que la cuestión planteó a la Audiencia debieron resolverse a favor de la estimación de la acción negatoria.

Para llegar a la estimación del recurso el Tribunal 'a quo' partió de dos consideraciones: que el paso era de naturaleza imprescindible y que como los demandados tenían derecho a tal paso, bien por título, bien por usucapión quedó constituida la servidumbre.

Pero el razonamiento no puede ser aceptado.

Esta afirmación al presumir la certeza de un hecho controvertido constituye una inferencia y por tanto es susceptible de revisión en casación (Entre otras S.T.S. de 26 de febrero de 2000).

Si el paso era de naturaleza imprescindible, los demandados debieron hacer uso del derecho que el art. 564 del Código Civil concede al propietario de una finca enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, probando su necesidad real. No actuaron de esta forma los Sres. Jon Fátima , si bien utilizaron el paso para el acceso a su finca lo que viene a poner de manifiesto que había una tolerancia que queda de relieve en la escritura de 27 de mayo de 1997 en la que Dª Lidia y D. Carlos -recuérdese, hermano del demandado- venden a D. Mauricio y Dª Marí Trini el solar señalado con el número 3 de la CALLE001 , en Cadrete, libre de cargas, haciéndose constar que a través de ese solar, mediante paso de unos 8 metros de profundidad y 3 de anchura se accede al otro solar, bien que hasta tanto, se habilite por el municipio acceso a través de la CALLE000 , en cuyo momento cesará el actual paso consentido.

Considera la Audiencia que 'se trata de la manifestación de un tercero que no puede perjudicar los posibles derechos de D. Jon y Dª Fátima , aunque si servir para interpretar voluntades'. Pues bien, la interpretación lógica abona por la tolerancia, puesto que fueron ambos hermanos (D. Carlos y D. Jon ), quienes adquirieron de su primitivo dueño D. Alvaro el solar de 1200 m. cuadrados que segregaron en dos porciones de 600 m. cuadrados cada una que se adjudicaron los hermanos, sin que se estableciera servidumbre alguna. De ahí que cuando D. Carlos vende a los padres del recurrente haga constar que la finca carece de cargas y que el paso existente es hasta tanto se acceda a la propiedad de los demandados por la C/ CALLE000 . Por ello ninguna trascendencia puede tener que el demandado pagara desde 1993 a Eléctricas Reunidas de Zaragoza el consumo eléctrico, para deducir de este hecho que si poseía la casa era evidente que tenía que pasar por el camino litigioso, y de aquí concluir que 'si poseía o utilizaba ese bien a título de derecho, como dueño del predio dominante, en todo caso habría adquirido la servidumbre ex art. 147 '. No resulta de las actuaciones que el demandado utilizara el paso a título de derecho, sino como se acaba de resaltar a virtud de tolerancia de su hermano, de la que queda constancia en el momento de la venta en el año 1997.

Finalmente es de resaltar que establecida la servidumbre mediante Sentencia, el perjuicio que se causaría a los recurrentes devendría irreparable pues habrían de soportar una carga que en modo alguno podrían extinguir a no ser adquiriendo la finca de los demandados o mediante renuncia de estos, lo que no es presumible.

SEPTIMO.- En méritos de lo expuesto resulta procedente la estimación del recurso, la casación de la sentencia dictada por la Audiencia y la confirmación del fallo de la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia, con imposición a los demandados de las costas de primera instancia, sufragando cada parte las causadas a su instancia en la apelación y en este recurso.

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por el Procurador de los tribunales D. Carlos Ruiz Ramírez, en la representación que ostenta de D. Rodrigo y Dª Valentina , contra la sentencia dictada en apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que casamos y anulamos, confirmamos íntegramente la sentencia que dictara con fecha 4 de marzo de 2005 el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de los de esta Ciudad.

Imponemos a la parte demandada las costas de la primera instancia, sin expresa imposición de las causadas en el recurso de apelación y en este de casación.

Una vez firme esta sentencia, líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamientos, mandamos y firmamos.