Sentencia Civil Nº 4/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 343/2008 de 20 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 343/2008

JUICIO ORDINARIO NÚM. 652/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 41 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 4/2009

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MARÍA MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

En la ciudad de Barcelona, a veinte de enero de dos mil nueve .

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 652/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de los de Barcelona, a instancia de Dª. Gabriela , contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NÚM. NUM000 ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de Diciembre de 2007, por el Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda instada por Doña Gabriela , representada por la Procuradora Sra. Fuentes Millán, frente a la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en Avenida del DIRECCION000 NUM000 de Barcelona, representada por el Procurador Sr. Ruiz López, absolviendo a dicha demandada de lo pedido en su contra, e imponiendo a la parte actora las costas causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 9 de Diciembre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO.- Disiente la recurrente de la sentencia que puso fin al procedimiento en la instancia, al entender que no debió apreciarse la falta de legitimación de la demandada y solicitó que se estimara la pretensión resarcitoria contenida en el demanda origen de las actuaciones.

Esta Sala reconoce la existencia de no siempre resoluciones coincidentes entre los distintos órganos judiciales acerca de la responsabilidad de la persona comitente que encarga una obra a otras expertas y no dependientes, y si bien la tesis de la sentencia se ve avalada por decisiones del T.Supremo, a vía de ej SS de 14 de Octubre de 2004 o de 9 de Agosto de 1984 , es lo cierto que la obligación de responder se mantiene en otras decisiones sobre la base una culpa in eligendo, in vigilando, con una especie de responsabilidad solidaria, similar a la de los promotores inmobiliarios y constructores, y, en el caso, entendemos puede entrarse en el conocimiento de los hechos, pues nos hallamos ante la caída que se atribuye a la existencia de un andamio, obviamente perceptible por la comunidad, y a la que parece también reprocharse su misma existencia, prescindiendo de su forma de colocación-

Pues bien, aun cuando se acogiera el motivo de la demandante, la resolución debe ser de igual signo.

Y así nada revela que el andamio no estuviera correctamente instalado y señalizado, pues lo contrario no aparece en las fotografías, se gozaba de la correspondiente licencia, ninguna denuncia o sanción existe de que no fuera el pertinente, el suceso ocurre de día, no consta que la lesionada tuviera limitación sensorial alguna, la acera era considerablemente ancha y la propia lesionada tenía que haberlo observado ya que había entrado a una tienda de motos, delante de la cual también estaba el andamio, sin que, por otra parte, exista precisión de cómo y con qué exactamente tropezó, por lo que la caída solo a su conducta debe imputarse.

Por último y como se indicó de contrario, ya la Audiencia se pronunció sobre la legitimidad de este tipo de estructura, en su SS de 7 de Marzo de 2007 , en la que se indicaba "Desde que los seres humanos o sus ancestros intuyeron las ventajas de andar erguidos, el mantenimiento del equilibrio ha sido un problema. Esto es algo que está en la experiencia individual y colectiva de todos y cada uno de los seres humanos, de ahí que responsabilizar a otros por el resultado de la propia caída requiera algo más que la constatación de que se ha caído en lugar ajeno o con ocasión de tropezarse con objetos de propiedad ajena. Y esto es así incluso dentro de la orbita empresarial porque es precisamente la propia "causación" del daño lo que se está discutiendo. En este sentido, es ilustrativa la sentencia del tribunal Supremo de 12 de julio de 1994 en un supuesto de caía de un cliente de un restaurante de comida rápida, al levantarse de la mesa, sin que hubiera especial obstáculo al equilibrio por parte del establecimiento, criterio reiterado en supuestos análogos como los que recogen las sentencias de 13 de marzo de 2002 o 30 de marzo de 2006 y, por el contrario, sí estima responsabilidad cuando se introduce un mayor elemento de riesgo de forma sorpresiva como fue el caso de la irregularidad del suelo poco apreciable por la existencia de una tapa de registro cubierta con sintasol a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1991 , o la existencia de defectos en una escalera a que se refiere la sentencia de 10 de diciembre de 2004 , o por la carencia de iluminación donde cabía esperarla en la sentencia de 31 de mayo de 2006 . Esta diferenciación es criterio también generalizado en la pequeña jurisprudencia y en particular la de esta Audiencia.

La cuestión enjuiciada creemos tiene una doble perspectiva: Por un lado si estamos ante un obstáculo que altere injustificadamente la seguridad de la marcha de las personas y, por otro lado, si la atención ordinaria de la demandante hubiera sido suficiente para evitar la caída.

Revisadas las actuaciones practicadas observamos, de una parte, que el obstáculo enjuiciado se trata de una instalación no sólo perfectamente visible sino también que tiene su justificación en las ciudades. Como la tienen las mismas farolas, semáforos o los árboles contra las cuales todos los días tropieza algún ciudadano. O como la tiene la elevación del pavimento que implica la existencia de las aceras. Todos ellos constituyen efectivamente obstáculos a la marcha. Pero son obstáculos perfectamente visibles y nada imprevisibles en una ciudad y que, en cualquier caso, son evitables con una normal diligencia y al mismo tiempo convenientes para la convivencia urbana. En el presente caso se trataba precisamente de un andamio colocado para hacer una reparación ordenada por el municipio en prevención de riesgos graves por desprendimiento.

SEGUNDO.- Consecuencia de todo lo anterior, es que el recurso se rechace, y se confirme el fallo de la sentencia, en cuanto desestimó la demanda, si bien la no exacta fundamentación, hace que no impongan las costas del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de D Gabriela , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Barcelona, en los autos de juicio ordinario 652-2007, de fecha 21 de Diciembre de 2007, debemos confirmar y confirmamos el fallo de dicha resolución, sin efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.