Sentencia Civil Nº 4/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 60/2009 de 12 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Décimo-octava

ROLLO Nº. 60/2009

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO NÚM. 1300/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 1 DE GRANOLLERS

S E N T E N C I A Nº. 4/2010

Ilmas. Sras.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. MARÍA DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a doce de enero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-octava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso divorcio nº. 1300/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Granollers, a instancia de Dª. Alicia , contra D. Luis Carlos ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de mayo de 2008, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. CARLOS ALBEROLA MARTÍNEZ, en nombre y representación de Doña. Alicia , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer las siguientes:

1º. Atribuyo la guarda y custodia de la hija menor Janira a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de los hijos, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2º.- El régimen de comunicación paterno-filial para el progenitor que no tenga atribuida la guarda y custodia será, atendida la edad de la menor (15 años), el que libremente acuerden padre e hija.

3º. Se asigna el uso del domicilio familiar (sito en C/Girona, 100, 1. A de Granollers) a la madre y a la hija menor que con la misma convive. Se asigna el uso de la finca sita en la c/ DIRECCION000 , NUM000 , bloque B, NUM001 . NUM002 . de Granollers, de titularidad común entre ambos progenitores al Sr. Luis Carlos .

4º.- La contribución de los alimentos de la hija común es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre la guarda y custodia de la hija menor y vivir en el hogar familiar, será quien administre sus necesidades económicas para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual de 700 euros mensuales hasta que tenga lugar la situación de jubilación efectiva Don. Luis Carlos . Una vez alcanzada dicha situación de desocupación efectiva el padre contribuirá a los alimentos de la hija con la cantidad de 500 euros mensuales.

Dichas cantidades deberán ser ingresadas entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta bancaria que designe el otro cónyuge y actualizadas, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior.

Por lo demás, las cantidades consignadas incluirán el coste ordinario de escolarización de la menor (matrícula, cuotas o recibos mensuales, salidas del centro escolar y excursiones) y el material básico para sus estudios (libros, material escolar y deportivo necesario, uniforme, en su caso, etc.).

Los gastos extraordinarios relacionados con su educación (actividades extraescolares, colonias, etc) y de salud no cubiertos por la Seguridad Social serán satisfechos por D. Luis Carlos , previa justificación por parte de Dª. Alicia y consenso entre ambos progenitores.

5º. D. Luis Carlos contribuirá al levantamiento del resto de cargas de la familia abonando por mitad los gastos relacionados con la vivienda familiar. En concreto, préstamos hipotecarios que, en su caso, la graven, seguros obligatorios, Impuesto de Bienes Inmuebles y Comunidad de Propietarios.

6º. Se establece como pensión compensatoria a favor de Dª. Alicia y con cargo a D. Luis Carlos la cantidad de 500 euros mensuales hasta que tenga lugar la situación de jubilación efectiva de este último.

Una vez alcanzada dicha situación de desocupación efectiva, D. Luis Carlos abonará en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 300 euros mensuales.

Ambas cantidades se ingresarán por el padre por meses anticipados en la cuenta corriente titularidad de la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes, debiendo ser actualizada cada mes de enero conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya a nivel estatal.

7º No procede indemnización alguna en favor de Dª. Alicia con cargo a D. Luis Carlos .

Y todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción del matrimonio así como en el Registro de la hija, en su caso."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de diciembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada por estimar escasa la cuantía de la pensión compensatoria, interesando se incremente a 2000 € durante un periodo de cinco años, transcurridos los cuales se reducirían a 1000 € . En segundo lugar entiende que debe serle reconocida una compensación económica por razón de trabajo de 60.000 €; finalmente estima que el uso de la vivienda de propiedad común debe ser atribuido al demandado únicamente hasta que se proceda a su venta. El demandada por su parte impugna el extremo referente a la pensión compensatoria por entender que es excesiva, solicitando se reduzca a 150 € durante un año.

SEGUNDO.- Sentadas así las bases del recurso, por lo que se refiere a la petición fundamentada en el art. 41 CF , antes de nada hemos de hacer necesaria referencia a la doctrina del TSJC. Según la misma, doctrina reiterada en sus sentencias de 27-4-2000, 21-10-2002 ,21-6-2004, y la más reciente de 3-4-2007 , entre otras muchas, son requisitos necesarios para que surja el derecho a la misma:

1º.- Que exista una separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio.

2º.- Que uno de los cónyuges haya realizado durante el matrimonio un trabajo para el hogar o para el otro cónyuge no retribuido o retribuido insuficientemente.

3º.- Que la disolución del matrimonio haya generado una desigualdad patrimonial, comparadas las dos masas patrimoniales de los cónyuges.

4º.- Que esa desigualdad patrimonial implique un enriquecimiento injusto.

También es de hacer referencia a la de 27-2-2006, en el sentido de que a los efectos de reconocer tal derecho, al Tribunal habrá de analizar las circunstancias personales y profesionales de los cónyuges, el espacio o dedicación de cada uno de ellos a las faenas no retribuidas, o lo que es lo mismo, el grado de pérdida de oportunidad económica, y sobre todo, el monto de la desigualdad patrimonial mediante la comparación de las dos masas y la situación resultante al momento de la ruptura de la convivencia. Este requisito se constituye como presupuesto de los otros, pues si no hay desigualdad patrimonial no puede haber enriquecimiento injusto y, en consecuencia, será intrascendente cualquier otra circunstancia relativa a la dedicación de los cónyuges al hogar o a trabajar para el otro.

En el caso de autos nos encontramos con que no existe otra propiedad adquirida durante el matrimonio que la vivienda cuyo uso se ha atribuido al demandado y donde el mismo desarrollaba su trabajo de ginecólogo de forma privada, que es de propiedad común y pagada con dinero del mismo, por lo que no dándose el último de los requisitos mencionados difícilmente cabe otorgar tal indemnización. Y si tenemos en cuenta que no ha quedado acreditado en absoluto que la actora trabajara en la consulta del demandado sin retribución o con retribución insuficiente, es por lo que sin necesidad de mayores argumentaciones debemos desestimar el motivo de recurso que se examina.

TERCERO.- En cuanto a la pensión compensatoria, tenemos por un lado que el demandado trabaja para la Seguridad Social, ingresando por ello 2.706 €/mes, y también tenía otros ingresos en la consulta privada, en concreto en el año 2006, según su declaración de IRPF, ingresó por ello 21.477,13 €, los cuales ha dejado de tener al padecer una lesión cerebral --según consta en el informe elaborado por el Dr. Roberto --que se concreta en la presencia de un hematoma subdural y la presencia de una sintomatología neurosensitiva deficitaria que es fundamental para su actividad profesional, por lo cual, por prescripción facultativa, se le han limitado sus actividades profesionales, y se le recomendó una progresiva disminución del estrés a fin de evitar mayores complicaciones, tanto desde el punto de vista neurológico como clínico. El próximo día 10 de enero de 2010 se jubilará, y percibirá como máximo, según el mismo manifiesta, 2.290,59 €/mes, ; ha de pagar a partir de ese momento, una pensión alimenticia de 500 €. La actora, que cuenta con 57 años de edad, durante la convivencia matrimonial, que tuvo una duración de 14 años, solo trabajó el periodo comprendido entre el 1-3-2006 y 1-8-2007, habiendo percibido por ello un promedio mensual de 950 € brutos. Consta en el rollo que con posterioridad ha trabajado de auxiliar administrativa por contrato de 10-3-2009 haciendo una sustitución por maternidad, contrato que terminó el 23-6-2009, y por lo que percibió 509,35 € brutos/mes, más la parte proporcional de las cinco pagas extraordinarias. En estas condiciones entendemos que es obviamente procedente y conforme a lo dispuesto en el art. 84 CF , la pensión compensatoria y por la suma determinada en la sentencia, por lo que en este particular sendas impugnaciones deben ser desestimadas.

CUARTO.- Finalmente, en lo que se refiere a la atribución del uso de la vivienda de propiedad común, donde el demandado tenía su consulta privada, la sentencia lo atribuye con fundamento en el art. 76.3.a) CF , que permite determinados pronunciamientos de uso en cuanto a las viviendas que no sean estrictamente familiares. La sentencia de esta Sala de 11-3-2004 , ya vino a decir que el precepto debe interpretarse en el sentido de que habrá de efectuar la atribución de las otras residencias cuando exista razón que justifique la adopción de medida al respecto, es decir, caso de acreditarse la necesidad o incluso la conveniencia de adoptar la medida que pueda afectar al derecho a la vivienda de uno de los cónyuges...". En nuestro caso la apelante fundamenta su pretensión en que, como se le ha atribuido el uso de la vivienda conyugal, que es únicamente propiedad del demandado, su idea no es mantenerse en ese uso, sino acceder a una vivienda de su exclusiva propiedad, lo cual solo puede conseguir si se produce la venta de la vivienda común. Pues bien, como ya se dijo en la sentencia de esta Audiencia de 22-9-2003 , la atribución del uso de la segunda vivienda, no está fundamentada en razones de mera conveniencia o capricho, sino de constituir la actual morada del demandado, como es nuestro caso, mientras la actora permanece en el uso de la vivienda conyugal. Por tal consideración procede acceder , como hace la sentencia recurrida, a que sea el mismo el que continúe en tal situación, pero ello sin perjuicio de las acciones derivadas de la acción que pueda ejercitarse para la división del patrimonio en común, en cuyo supuesto continuará con la utilización de tal vivienda hasta que cese el estado de indivisión.

QUINTO.- No procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Alicia , y desestimando la impugnación formulada por la de D. Luis Carlos , contra la sentencia de fecha 21-5-2008, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 1 de los de Granollers , debemos revocar y revocamos la expresada resolución únicamente en el sentido de que se atribuye al impugnante el uso de la vivienda sita en la DIRECCION000 NUM000 , bloque B, NUM001 - NUM002 de dicha localidad, hasta que cese el estado de indivisión, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial declaración sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.