Sentencia CIVIL Nº 4/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 348/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00004/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
DIRECCION002
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 348/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. CESAR GONZALEZ CASTRO -PRESIDENTE-
D. JORGE CID CARBALLO
Dª Mª DEL CARMEN MARTELO PEREZ
SENTENCIA
NÚM. 4/20
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a treinta y uno de enero de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos
de DIVORCIO CONTENCIOSO 27/2019, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000
, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 348/2019, en los que aparece
como parte apelante, Dª Araceli , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. TAMARA PAISAL
OUTEIRAL, asistida por la Abogada Dª SANDRA MARIA TORRES VARELA, y como parte apelada, D. Ezequias ,
representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. DELFINA PARIENTE POUSO, asistido por la Abogada Dª
MARIA ELISA MILLAN MIRANDA, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; siendo el Magistrado Ponente
el Ilmo. D. JORGE CID CARBALLO, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho,
Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 24/5/19, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'I. Estimando parcialmente la demanda, ACUERDO la disolución del vínculo matrimonial existente entre Doña Araceli y Don Ezequias , con todos los efectos legales inherentes a ello y las siguientes medidas definitivas: 1. Ambos progenitores mantienen la patria potestad respecto del hijo menor de edad, Gerardo , que tienen en común.

2. La guarda y custodia del referido hijo menor de edad será ejercitará conjuntamente por ambos progenitores, del siguiente modo: a) El menor tendrá derecho a estar con cada uno de los progenitores por semanas alternas, de lunes a lunes. El progenitor con el que el menor haya pasado la semana deberá llevarlo al centro escolar el lunes, y será el otro progenitor, al que le corresponda la semana siguiente, el que acuda a recogerlo a la salida del centro escolar.

La entrega y recogida del menor también podrá realizarse por personas de confianza de los progenitores, que el menor conozca.

En el caso de que el lunes sea un día no lectivo, el menor deberá ser recogido ese día (el lunes) en el domicilio del progenitor con el que haya pasado la semana, a las 20:00h, por parte del progenitor al que le corresponda la estancia la siguiente semana.

b) Durante las vacaciones escolares de Navidad, Verano y Semana Santa, el régimen será el siguiente: b1) Vacaciones de Verano. Se dividirán en cuatro periodos: el primerio, desde el día 1 de julio a las 20.00h hasta día 16 de julio a las 20.00 h; el segundo, desde el día 16 de julio a las 20.00h hasta el día 31 de julio a las 20.00h; el tercero desde el 31 de julio a las 20:00h hasta el 16 de agosto a las 20.00h; y el cuarto, desde el 16 de agosto a las 20.00h hasta el 31 de agosto a las 20.00h. El primer y tercer periodo corresponderá a la madre en los años pares y el segundo y cuarto al padre; y a la inversa en los años impares.

B2) Vacaciones de Navidad. Se dividirán en dos periodos: el primero, del último día lectivo a las 20.ooh hasta el 30 de diciembre a las 20.00h; y el segundo, desde el 30 de diciembre a las 20.00h hasta el 6 de enero a las 20.00h. El primer periodo corresponderá a la madre en los años pares, y el segundo al padre; y a la inversa en los años impares.

B3) Vacaciones de Semana Santa. Se dividirán en dos periodos: el primero, desde el viernes anterior a Semana Santa a las 20.00h, hasta el miércoles siguiente a las 20.00h; y el segundo, desde este miércoles a las 20.00h hasta el domingo a las 20.00h. El primer periodo corresponderá a la madre en los años pares, y el segundo a al padre; y a la inversa en los años impares.

En todos estos supuestos de vacaciones escolares, el menor ha de ser recogido en el domicilio del p4rogenitor con el que se encuentre, por el progenitor al que le corresponda la estancia siguiente, o por persona de la confianza de éste que el menor conozca, dada su edad.

c) El día del cumpleaños del menor éste tendrá derecho a estar con el progenitor con el que no le corresponda la estancia de 18.00h a 20.00h.

3. El uso del domicilio conyugal sito en Dúa DIRECCION001 número NUM000 , NUM001 de DIRECCION000 , se atribuye a Doña Araceli .

4. Los gastos extraordinarios del menor serán abonados en un 70% por el Sr. Ezequias y en un 30% por la Sra. Araceli . Se consideraran extraordinarios, sin perjuicio de otros en que pueda incurrir el menor: las actividades extraescolares y en concreto, inglés y la actividad deportiva de kempo; las clases complementarias o de refuerzo, así como las excursiones y salidas escolares; y los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, y en concreto, los relacionados con las necesidades oftalmológicas y odontológicas del menor.

II. No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO-. Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Araceli , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente vista el pasado día veinte de diciembre de dos mil diecinueve a las 11:30 horas, con asistencia de las partes, y donde ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada,
PRIMERO.- La sentencia de instancia decreta el divorcio de los litigantes y establece una serie de medidas que, básicamente consisten en la fijación de un régimen de guarda y custodia compartida, la atribución del uso de la vivienda familiar a la demandante y el reparto de los gastos extraordinarios del hijo común que deberán ser sufragados en un 70% por el padre y en el 30% restante por la madre.

Dicha sentencia es recurrida por doña Araceli quien solicita la atribución de la guarda y custodia del menor y que se fije una pensión alimenticia a cargo del demandado de 520 € mensuales. Se queja básicamente la apelante de que la decisión de guarda y custodia se ha adoptado sin oír al menor ni respetar su deseo y sin practicar parte de la prueba propuesta cuyo resultado aconsejaría atribuir la custodia a la apelante.

Por su parte, el demandado se ha opuesto a la estimación del recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la resolución apelada.



SEGUNDO.- Comenzando con la cuestión relativa a la atribución de la guarda y custodia del menor, ha de recordarse la doctrina jurisprudencial que el Tribunal Supremo ha venido fijando en los últimos años sobre esta cuestión señalando que 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).... Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( Sentencia 2 de julio de 2014 ). Como también señala el Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de 16 de febrero de 2015, el sistema de custodia compartida fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, evita el sentimiento de pérdida, no cuestiona la idoneidad de los progenitores y estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor.

Por tanto, un elemento esencial a la hora de adoptar dicha medida es atender al interés del menor y en este caso, después de la prueba practicada en segunda instancia y fundamentalmente, tras la audiencia del hijo común, este tribunal considera que concurren una serie de circunstancias que desaconsejan la adopción del mencionado régimen.

Así, de la prueba practicada se desprende la buena relación y el afecto que el menor siente tanto hacia su madre como hacia su padre, pero él mismo ha manifestado que, a pesar de ello, no le gusta el régimen acordado y que su deseo es que se le atribuya la guarda y custodia a su madre y poder ver a su padre los fines de semana.

Entendemos que en este caso el deseo del menor no obedece a una actitud caprichosa sino que se basa en razones que justifican el deseo manifestado y las pruebas practicadas así lo ratifican. En este sentido, el menor ha dicho que el plan de estar cambiando de casa semanalmente no le gustaba, que se encontraba más cómodo en su casa, entendiendo como tal aquélla en la que reside su madre, en donde tenía un lugar propio donde estudiar; además ha dicho que la semana que está con su padre comparte habitación y cama con él, lo cual ha sido ratificado por la abuela paterna. Por otro lado, tanto el menor como la abuela paterna han dicho que el demandado duerme por las tardes porque de noche tiene que ir a trabajar.

Por tanto, se da la circunstancia especial en el supuesto de autos de que el padre trabaja en horario nocturno y debido a ello duerme todas las tardes. La consecuencia real de ello es que si el menor está en el instituto por las mañanas y su padre por las tardes está durmiendo y por las noches trabaja, el contacto real entre el padre y el menor durante la semana es muy limitado. En cambio, la madre tiene turnos de mañana o de tarde en semanas alternas, motivo por el cual tiene más disponibilidad de tiempo para estar con su hijo. Si a ello añadimos que en casa de la demandante el menor tiene una habitación propia, mientras que en la casa de los abuelos paternos comparte la habitación y la cama con su padre, comprendemos que el deseo del menor sea el de vivir con su madre sin perjuicio de establecer un régimen de visitas en favor del padre ya que el menor expresó claramente que disfrutaba mucho de su padre los fines de semana y que quería estar con él.

En base a ello, consideramos que debe atribuirse la guarda y custodia del hijo menor a la madre y establecer un régimen de visitas que, a falta de acuerdo entre los progenitores, consistirá en los fines de semana alternos desde la salida del instituto de los viernes hasta las 20 horas del domingo, así como una tarde al mes que, en principio, será la de los miércoles desde la salida del instituto hasta las 20 horas.

Con respecto a los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano se mantiene el régimen establecido en la sentencia apelada al no mostrar su disconformidad las partes.



TERCERO.- En cuanto al segundo motivo de apelación, referido al abono de la pensión alimenticia, la apelante solicita que se establezca una pensión a cargo del demandado de 520 € debido a la diferencia de ingresos existentes entre ella y el apelado. Sin embargo, también reconoce que los gastos del menor no exceden de los habituales de todo menor de esa edad, a los que debe sumarse las clases de refuerzo, de inglés y de Kempo en la cuantía señalada en la sentencia apelada.

Partiendo de ello, ha de tenerse en cuenta que la prueba practicada en segunda instancia ha puesto de manifiesto dos circunstancias que afectan a la obligación de pago de la pensión alimenticia. Por un lado, las testigos y el menor han reconocido que éste ya no acude a clases de refuerzo por decisión de su madre y pese a ello, sus resultados académicos son buenos y por otro lado, doña Araceli ya no trabaja temporalmente sino que le han hecho un contrato como personal fijo discontinuo.

Pues bien, teniendo en cuenta que las clases de inglés ascienden a 40 € mensuales y las de Kempo a 30 €; que, según los últimos datos fiscales, los ingresos brutos mensuales del demandado rondaban los 1.578 € y los de la apelante, los 1.092 € (si bien en su caso no constan los ingresos derivados de la nueva situación laboral que se presumen ligeramente mejores a los indicados) y que ésta está abonando la cuota del préstamo hipotecario de la vivienda en la que reside con el menor (que ronda los 349 € mensuales), mientras que el demandado vive en la casa de sus padres, se considera adecuado a las necesidades del menor y la capacidad de sus progenitores, fijar una pensión alimenticia a cargo del demandado de 225 € mensuales, cantidad que será actualizable a uno de enero de cada año con arreglo al IPC.

En cuanto a los gastos extraordinarios, se mantiene el pronunciamiento de la sentencia de instancia al no haber sido cuestionado por las partes.



CUARTO.- En materia de costas, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento y a la peculiar naturaleza de la materia debatida, no se hace expresa imposición de costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Tamara Paisal Outeiral en nombre y representación de doña Araceli , se revoca parcialmente la sentencia de fecha 24 de mayo de 2019 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 dictada en el procedimiento de divorcio nº 27/2019, de modo que definitivamente las medidas que regirán las relaciones personales y patrimoniales serán las siguientes: 1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo común del matrimonio, Gerardo , a doña Araceli .

2.- En defecto de acuerdo de ambos progenitores, se reconoce a don Ezequias el derecho a visitar y comunicarse con su hijo, Gerardo , en los siguientes términos: - Fines de semana alternos, desde los viernes a partir de la hora de salida del Instituto o el final de las actividades extraescolares del menor, hasta las 20 horas del domingo, debiendo el padre recoger y entregar al menor en el domicilio materno. Si el fin de semana coincidiese con uno o varios festivos, se extenderán las visitas a dichos días festivos.

- También tendrá derecho el padre a tener al menor en su compañía una tarde a la semana que, en defecto de acuerdo, será la tarde de los miércoles, desde la hora de salida del instituto hasta las 20 horas.

- En cuanto a las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa, se mantiene el régimen acordado en la sentencia de primera instancia.

3.- Don Ezequias abonará a la demandante, en concepto de pensión alimenticia, la suma de 225 € mensuales.

Dicha cantidad ha de ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora y será actualizada con efectos desde el uno de enero de cada año conforme a la variación anual del IPC.

4.- Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia que no sean incompatibles con los anteriores.

5.- No se hace expresa imposición a las partes de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.