Última revisión
06/05/2021
Sentencia CIVIL Nº 4/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 842/2019 de 11 de Enero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 11 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Cadiz
Ponente: ALCALA MATA, OSCAR
Nº de sentencia: 4/2021
Núm. Cendoj: 11012370052021100054
Núm. Ecli: ES:APCA:2021:79
Núm. Roj: SAP CA 79:2021
Encabezamiento
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000
Procedimiento ordinario sobre privación de la patria potestad nº 583/2018
Rollo Apelación Civil nº : 842/2019
En la ciudad de Cádiz, a once de enero de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de procedimiento ordinario sobre Privación de Patria Potestad seguidos con el nº 583 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000, rollo de apelación de esta Audiencia nº 842 del año 2019, a instancia de D. Carlos Ramón, representado por D ª Laura María García Bonilla y defendido por D. Daniel Barba López; frente a D ª Cecilia, bajo la representación procesal de D ª María del Pilar Gómez Domínguez y la asistencia letrada de D. Luis Aparicio Barrios, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.
Fundamentos
Por su parte el Ministerio Público y la dirección jurídica de la la Sra. Cecilia formulan oposición al recurso interpuesto al entender la sentencia valora de forma correcta la prueba practicada en la instancia, la cual es determinante del incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes al ejercicio del derecho que se priva al progenitor no custodio.
Así pues, la privación de la patria potestad tiene, por un lado, un significado de censura o sanción de una determinada conducta llevada a cabo por el progenitor en cuestión y, de otra, tiene un significado de protección de los hijos. Por ello, para que pueda acordarse tal medida ha de revelarse la existencia de una conducta en la relaciones paterno-filiales gravemente perjudicial, y una situación de las que, sin duda, da lugar a la privación de la patria potestad es aquélla en la que el progenitor que no se encarga del ejercicio de la patria potestad, es decir, que no tiene la guarda y custodia del menor sino solamente el derecho de visita o de relacionarse con él, no ejercita de ninguna manera -personal, telefónica, por correo, etc.- ni en ningún momento -fines de semana, Navidad, verano, etc.- el derecho que le corresponde, por lo que no se preocupa de su formación, salud, desarrollo, bienestar económico y psíquico. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de Septiembre de 2.015 habla de graves y reiterados incumplimientos prolongados en el tiempo, sin relación con el hijo, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, por lo que la relación paterno-filial queda afectada de manera seria, con mayor incidencia si está situación se prolonga desde que el menor contaba con muy poca edad.
Sin duda, dentro de los deberes que se han señalado como inherentes a la patria potestad, nos ocupamos aquí del de alimentar a los hijos, cuya ausencia o violación justificaría la privación de la patria potestad . Efectivamente, el derecho a alimentos comprende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista, por tanto, todos esos conceptos deben ser atendidos por quienes están obligados a prestarlos en proporción a su caudal o medios, cuando recaiga sobre dos o mas personas la obligación de prestarlos, lo que está en consonancia con lo dispuesto en los artículos 143 , 144 y 145 del Código Civil que dan derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a éstos de prestarlos en los casos en que así proceda. Todos los deberes señalados son importantes, pero éste es el que puede considerarse como vital, en el sentido de que si no se alimenta a un hijo o no se proporciona los medios económicos para ello, para el supuesto del que no se ocupa de la guarda y custodia, no podríamos seguir adelante con los demás deberes, ya que la alimentación es una necesidad básica de todo ser humano que ha de ser satisfecha y, a partir de ahí, podemos hablar de educación, formación y demás, bien entendido que el deber de prestar alimentos incluye todo lo necesario y que resulta indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista, en los términos establecidos en el artículo 142 del Código Civil . Ahora bien, el incumplimiento para el progenitor no custodio, una vez consumada la ruptura de los progenitores y materializado ese deber en la obligación de pago de pensión alimenticia, ha de ser considerado de especial relevancia, reiterado, manifiestamente negligente y renuente, hasta el punto de poder ser apreciado el supuesto de hecho típico y característico del delito de abandono de familia. Siendo además preciso que obedezca a razones ajenas a la voluntariedad del progenitor que deja de prestar esos alimentos, pues razones coyunturales, desempleo sobrevenido por ejemplo, pueden provocar que no se pueda en ocasiones hacer frente a la obligación de pago, al menos en la cuantía de la prestación que venía establecida, lo que puede dar lugar a una modificación de su importe, mediante el planteamiento del correspondiente procedimiento de modificación de medidas.
Por lo demás el interés del niño constituye una consideración primordial que debe atenderse cuando se adopta una medida que le afecta. A este respecto la Observación General N. 14 (2013) del Comité sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1) recoge importantes precisiones al señalar que la expresión 'consideración primordial' significa que el interés superior del niño no puede estar al mismo nivel que todas las demás consideraciones y que requiere tomar conciencia de la importancia que deben tener sus intereses en todas las medidas y tener la voluntad de dar prioridad a esos intereses en todas las circunstancias señalando en el apartado 71 que 'Los términos 'protección' y 'cuidado' (elementos a valorar para concretar el interés del menor) también deben interpretarse en un sentido amplio, ya que su objetivo se expresa en relación con el ideal amplio de garantizar el 'bienestar' y el desarrollo del niño. El bienestar del niño, en un sentido amplio, abarca sus necesidades materiales, físicas, educativas y emocionales básicas, así como su necesidad de afecto y seguridad' y en el apartado 72 que 'El cuidado emocional es una necesidad básica de los niños; si los padres o tutores no satisfacen las necesidades emocionales del niño, se deben tomar medidas para que el niño cree lazos afectivos seguros'.
Por su parte el artículo 23 de la Convención sobre derechos de las personas con discapacidad firmada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y ratificada por España mediante Instrumento de fecha 3 de diciembre de 2007 con entrada en vigor el 3 de mayo de 2008, consagra el derecho de las personas con discapacidad a contraer matrimonio y a fundar una familia, garantizando los Estados Parte garantizarán los los derechos y obligaciones de las personas con discapacidad en lo que respecta a la custodia, la tutela, la guarda, la adopción de niños o instituciones similares, cuando esos conceptos se recojan en la legislación nacional.
La STS de 9 de noviembre de 2015 en su FJº 3º determina
Sobre las causas de privación de la patria potestad el escrito de recurso simplemente se limita a diferir de la imparcial y objetiva valoración efectuada por la Juez a quo, que patentiza la completa falta de implicación en el cuidado y atención material material desde prácticamente el dictado de la sentencia divorcio de mutuo acuerdo de 13 de enero de 2014 -convenio regulador de uno de octubre de 2013-. En tal sentido, debe ponerse de manifiesto que el hecho de que ni la ejecución civil ni la querella criminal tuvieran el efecto pretendido por la demandante de hacer efectivas las pensiones dejadas de abonar por el recurrente, ello no supone que particularmente el Auto de sobreseimiento provisional (recaído en las Diligencias Previas 683/2016 ante el Juzgado de Instrucción número 4 de DIRECCION000) tenga la vinculación postulada por el recurrente, pues el Juez Civil tan sólo queda vinculado por los hechos declarados probados por la resolución penal cuando se declara la inexistencia del hecho imputado. Así las SSTS 20 abril 2016 , 30 octubre 2016 , 7 febrero 2007 -. El TS en su Sentencia de 17 de marzo de 2006 señala al respecto que 'Procede resaltar, en relación con el valor o eficacia en el proceso civil de lo actuado en un proceso penal anterior, las siguientes apreciaciones: 1.ª El art. 116, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que 'la extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil, a no ser que la extinción proceda de haberse declarado por sentencia firme que no existió el hecho de que la civil hubiese podido nacer', y en su aplicación tiene declarado la doctrina de esta Sala que la sentencia penal absolutoria es vinculante para el orden jurisdiccional civil -con el efecto prejudicial o positivo de cosa juzgada- cuando declara la inexistencia del hecho. Por consiguiente, ha de tratarse de sentencia que absuelva al acusado, o resolución que acuerde el sobreseimiento libre o definitivo equiparado a la sentencia firme; y se requiere que se declare que el 'hecho' que individualiza la causa petendi de la acción civil -por lo tanto, el constitutivo del ilícito o que fundamente la autoría o participación-, no existió, sin que sea suficiente que la absolución se funde en la falta de prueba de la existencia, pues no son jurídicamente equiparables la inexistencia del hecho y la incertidumbre acerca de su existencia; 2.ª Aún cuando es cierto que la vinculación del juzgador civil se limita, en la perspectiva de la resolución penal absolutoria, al alcance expresado, sin embargo el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), que vincula a todos los poderes y autoridades públicas, no permite que por un tribunal de un orden jurisdiccional se dicte una decisión con una declaración sobre la existencia de un hecho totalmente contraria a la dictada con anterioridad por el tribunal de otro orden jurisdiccional, porque un mismo hecho no puede existir y no existir a un tiempo, salvo que, con base en las actuaciones de que conoce y conforme a las reglas que rigen el ejercicio de su jurisdicción, se motive adecuadamente el porqué de la decisión contradictoria; 3ª La eficacia probatoria del testimonio de actuaciones de un proceso penal en un proceso civil posterior queda sujeto, como cualquier testimonio de actuaciones de un proceso distinto, al sistema de libre apreciación de la prueba, cuya función corresponde a la soberanía de los juzgadores de instancia, y sólo resulta, excepcionalmente, revisable en casación cuando se contradiga una norma legal de prueba, o se incurre en error patente, arbitrariedad o irrazonabilidad. La razonabilidad valorativa exige tomar como pautas las circunstancias concurrentes en cada caso, y singularmente, entre otras, la posibilidad o no de reproducción de la prueba en el proceso civil, las condiciones y requisitos formales observados en la proposición y práctica de la prueba (inmediación judicial, posibilidad de repreguntas y tachas a los testigos, etc.) y la intervención que hayan tenido o podido tener las ahora partes afectadas en el proceso civil (...)'.
Así, visionado por esta Sala el DVD de grabación de la vista resultó acreditado que el Sr. Carlos Ramón a salvo de escasos pagos esporádicos de la pensión de alimentos desde el dictado de la sentencia de divorcio en enero de 2014 no hizo frente a la manutención de la menor pese a que como justifican las dos testigos -madres del colegio en que cursa estudios Joaquina- e incluso viene a reconocer el propio demandado estuvo trabajando varios meses en una tienda de alimentación sita enfrente del colegio en que cursa estudios su hija. El argumento de que pese a trabajar, dicho trabajo no fue remunerado no tiene ningún correlato probatorio, más que la convenida declaración del que dejó de cumplir con sus obligaciones. En la misma medida, también resulta vacilante e incluso contradictoria la declaración de D. Nemesio, quien pone de manifiesto que por la relación de amistad ayudó económicamente a su amigo Sr. Carlos Ramón, atisbándose -pese a la negativa del primero de toda relación laboral entre ambos- que éste desempeñó trabajo para aquél. Por último, tampoco justifica la situación de precariedad económica o incluso de indigencia o de falta de dedicación laboral, el cúmulo de vehículos que la averiguación patrimonial inserta en los autos penales arroja como de titularidad del Sr. Carlos Ramón. Circunstancias en suma que estimamos correctamente valoradas por la Juez a quo y que justifican la total desatención material del progenitor de los deberes que en este orden le incumben.
Y si meridiana resulta tal desatención ningún corroborante probatorio de la tajante ruptura del régimen de visitas y de cualquier otro tipo de relación se produce entre padre e hija desde finales del mes de septiembre de 2016. Se arguye la denuncia del impago de la pensión alimenticia como fundamento coactivo de la ausente relación con la menor. Ahora bien, tal afirmación pierde toda base desde el punto y momento en que sustanciándose la ejecución civil en mayo de 2015, las visitas seguían regularmente cumpliéndose. Luego, a falta de cualquier prueba de rigor, no puede aducirse el hecho de judicializarse el incumplimiento como sustento de la falta de una relación paterno filial. En tal sentido, ninguna denuncia por maltrato doméstico o asimilable se interpuso que pudiera sustentar la temida privación de sus derechos. Ni ninguna traba se impuso al progenitor, que desde el dictado de la sentencia venía incumpliendo regularmente con sus obligaciones económicas, para visitar a su hija, más allá de las propias excusas sin justificación que el apelante expone en sede plenaria. Antes al contrario, la progenitora incluso se mostró favorable a la relación de la menor con su tía paterna Eufrasia, con la que guarda una buena relación, según resultó de su declaración y de la primera de las testigos propuestas, Sra. Dulce.
En su consecuencia, estimamos que el completo desamparo material, asistencial, afectivo y moral de la menor Joaquina durante más de tres años por parte de su padre, por razones obvias, es perjudicial para la misma y que correlativamente la privación de la patria potestad es beneficiosa para ésta, en orden a permitir a la progenitora el completo desarrollo y desenvolvimiento de sus funciones parentales en exclusiva y paliar los perjuicios emocionales y psicológicos que la situación de inasistencia irroga a la menor. Procede por tanto la plena confirmación de la sentencia de instancia. Y ello sin perjuicio de que cesadas las causas expuestas y razonadas el progenitor pueda instar la recuperación de la patria potestad, al no ser situación irreversible conforme al segundo párrafo del artículo 170 CC.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.
El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.
Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
