Sentencia Civil Nº 40/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 753/2009 de 02 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 753/2009-CC

JUICIO ORDINARIO Nº 269/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE EL PRAT DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 40/11

Ilmos. Sres.

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ

En la ciudad de Barcelona, a dos de febrero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 269/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de El Prat de Llobregat, a instancia de D. Romeo , D. Carlos Jesús , D. Abelardo y D. Braulio , contra Dª. Marí Juana y D. Eulogio (fallecido); los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de julio de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Ángel González Martínez en nombre y representación de D. Romeo , D. Carlos Jesús , D. Braulio y D. Abelardo y en consecuencia:

1.- Absolver a Dª. Marí Juana y legítimos herederos de D. Eulogio de los pedimentos de la demanda.

2.- Condenar a la parte actora a abonar las costas procesales causadas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores tienen razón en varias cosas y así hay que reconocerlo a la vista del contenido del proceso y de su escrito de recurso de apelación pero no hasta el punto de que pueda ser estimada la pretensión ejercitada.

Tienen razón en que no ejercitan una acción de protección de servidumbre. Actúan, en cuanto miembros de la comunidad de propietarios a la que pertenece el bloque donde está situado el paso al patio interior cuyo espacio ha sido parcialmente ocupado, según su versión, por los demandados, como propietarios que pretenden que cese el acto perturbador de la extralimitación o despojo, lo que plantean en base a la acción reivindicatoria y en base a la normativa de la propiedad horizontal que protege los elementos comunes frente a este tipo de actuaciones de los propietarios. No pueden ejercitar la acción protectora de servidumbre porque está en contradicción con la postura que ostentan, de propietarios plenos sobre la cosa, cuando la servidumbre es un derecho real en cosa ajena. La confusión en que ha incurrido la sentencia se habría provocado por cuestiones terminológicas pues en la demanda se habla del paso o acceso y, con evidente falta de rigor, de servidumbre indistintamente. Pero la acción que se ejercita es la propia del propietario y además perteneciente a una comunidad de propietarios y está dirigida a que cese la ocupación que a su juicio se ha producido indebidamente en la propiedad común.

SEGUNDO.- También tienen razón en que el paso ha sido ocupado parcialmente por los demandados al cercar la zona ajardinada de su vivienda lindante con él, de modo que han situado el murete rematado con una alambrada ligera de color verde más allá de los límites de su propiedad invadiendo el espacio común que ha quedado de esta forma más estrecho.

Este hecho es incontestable pues antes de las obras podían pasar vehículos por el paso o camino y ahora ya no pueden pasar. Además del dato elocuente de la existencia de un vado, todos los testigos y el propio hijo de los demandados, así como los peritos dan fe de que pasaban vehículos y de que ya no pueden pasar. Los demandados han hecho al respecto alegaciones que no vienen a cuento o son simplemente inaceptables, como que el paso no estaba destinado al paso de vehículos o que el vado solo significa que no se podía aparcar o, en fin y ante la evidencia del cambio producido, que los coches no pasan porque ahora son más voluminosos.

Esta realidad incontestable sirve para privar de toda credibilidad al dictamen del perito de los demandados, a pesar de la apariencia de solvencia de que se rodea, con mediciones, fotos, comparaciones con planos depositados en registros administrativos, etc. Se diga lo que se diga - se concluye que el camino en toda su longitud presenta las mismas cotas de anchura que se desprende de los antecedentes previos a las obras-, no se puede ocultar el hecho de que el paso o camino se ha estrechado. Examinando los datos y argumentaciones que utiliza el perito a la luz de tal realidad, se observa fácilmente su debilidad y vulnerabilidad. En primer lugar, la medición en el lugar más sensible, que es en el fondo del camino, que se observa en la fotografía anterior a las obras (fotografía número 1), carece de todo rigor pues por el lado de la finca de los demandados no se sabe si se apoya en lo que sería la vertical de la misma o en parte aérea y saliente de la vegetación, lo que introduce un elemento de aleatoriedad y falta de rigor que desvirtúan la medición y toda la conclusión que en ella se apoya. No se puede concluir que la anchura de 1'95 que se indica en el fondo de esa fotografía se corresponda a la realidad y no fuera mayor que la entonces existente y que la que ha quedado después de las obras. Por otra parte, el cálculo que arroja la misma anchura de 1'95 y que se hace a partir de los planos obrantes en el folio 268, tampoco es concluyente pues dichos planos, por el lado de la finca de los demandados, no reflejan la trayectoria real del camino, que es rectilínea en los planos y curvada e irregular en la realidad. Además, en el dictamen se hace la salvedad del error de medición que pueda haber en un plano a escala 1:500, aunque en la declaración en el acto del juicio se haga la precisión minimizadora de unos pocos centímetros. En definitiva, que el dictamen del perito de los demandados, en contra de lo que dice la sentencia en un juicio apresurado y acrítico, no merece credibilidad.

TERCERO.- Pero no por lo anterior puede estimarse la pretensión ejercitada. Para que pudiera estimarse, y dado el rigor en la determinación exacta de la porción controvertida del terreno que exige la acción reivindicatoria, los actores deberían haber acreditado por su parte, no solo que ha habido invasión o usurpación sino a qué superficie exacta y perfectamente delimitada sobre el terreno se ha extendido.

En el suplico de la demanda se hace una invocación a la vuelta al estado original que tenía el paso con anterioridad a las obras pero no se dice cuál sea ese estado, no se señala ni con referencia al propio dictamen pericial, que omite cualquier designación gráfica e indiscutible a la que deba ceñirse el recorrido del muro de la obra. Sobre las fotografías se hacen unas mediciones de zona presuntamente invadida de 0'85 en la parte más próxima a la entrada desde el exterior y de 0'50 y 0'55 en la interior y ello plantea diversas dudas importantes que no han sido debidamente aclaradas. En primer lugar, si partimos de una anchura invadida al final del camino de 0'55 y la aplicamos a este, pasaría a tener 2'51 m. lo que parece excesivo en relación con una anchura admitida por los propios actores en la demanda presentada en anterior juicio de "unos escasos dos metros". Además, y al hilo de lo que se ha manifestado en el juicio, incluso por el perito de los actores, y se ve en una fotografía antigua en blanco y negro aportada al anterior proceso (folio 178) la parcela de los demandados estaba delimitada por un doble bordillo, a modo de canalillo probablemente para recogida de aguas, siendo lógico pensar que el límite de la parcela estaría representado por el bordillo exterior. Pues bien, en las fotografías del dictamen del perito de los actores, la medida se toma al parecer desde lo que habría sido el bordillo interior, despreciando el espacio que debía existir y que podría coincidir con una especie de saliente longitudinal paralelo al límite y al camino. Cuando menos, de los datos anteriores, puede deducirse con bastante fundamento, o al menos sin que se hayan disipado las dudas existentes al respecto, que, de seguirse las mediciones del perito, se podría menoscabar la finca de los demandados en beneficio de la anchura del camino, ya en todo el recorrido del linde ya, especialmente, en su parte más interior. No se trata de que los demandados puedan menoscabar el elemento común pero tampoco que se dé a este mayor superficie de la que corresponde y con la prueba practicada por los actores, sobre los que recae la carga probatoria, no se aleja este riesgo al no haberse delimitado de un modo eficaz e indiscutido el área supuestamente invadida.

Precisamente una petición, como la que se hace en el suplico de la demanda, en unos términos de remisión a la situación anterior y de mera referencia al paso de personas y vehículos, pero sin delimitación precisa del área cuestionada y reclamada, es propia de una pretensión protectora de servidumbre, lo que abunda en el planteamiento algo confuso de los actores, pero en absoluto se corresponde con una pretensión reivindicatoria o amparada en la normativa de la propiedad horizontal, que exige la delimitación entre los elementos propios y comunes y los del propietario individual sin derecho a la ocupación.

Por las razones que se acaban de exponer no puede accederse a la pretensión de los actores, lo que conlleva la confirmación de la sentencia de primera instancia y la desestimación del recurso planteado contra ella, con imposición de costas a los apelantes.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Romeo , D. Carlos Jesús , D. Abelardo y de D. Braulio , contra la Sentencia dictada en fecha 22 de julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de El Prat de Llobregat , en los autos de Juicio Ordinario nº 269/2007 de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a dos de febrero de dos mil once, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.