Sentencia Civil Nº 40/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 63/2011 de 27 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00040/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 63/2011-

SENTENCIA

NÚM..

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARIA JOSÉ PÉREZ PENA

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A CORUÑA, a veintisiete de enero de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos deJUICIO ORDINARIO Nº 210/09 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de NO IA , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 63/2011 , en los que aparece como parte APELANTES/APELADOS/DDOS: _-D. Secundino -, con D.N.I. Nº NUM000 , y domicilio en, y -DÑA. Gema -, con D.N.I. Nº NUM001 , ambos con domicilio en DIRECCION000 de Barro Nº NUM002 - Noia, representados por el Procurador Sr/a. GONZÁLEZ MARTÍN y bajo la dirección del Letrado Sr/a. BLANCO ONS; y -Dª Ariadna -(DTE), con D.N.I. Nº NUM003 , con domicilio en el lugar de Barro, DIRECCION000 NUM004 - Santa Cristina de Barro- Noia, representada por el Procurador Sr./a PARDO FABEIRO y bajo la dirección del Letrado Sr./a DÍAZ PAZ; sobre Acción Negatoria de servidumbre de luces y vistas.

Y siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a. D/Dª MARIA JOSÉ PÉREZ PENA.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 11-10-2010, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de NO IA , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar parcialmente la demanda presentada por Ariadna contra Secundino y Gema y:

1) Declaro la inexistencia de servidumbre de luces y vistas directas u oblicuas de la finca de Secundino y Gema sobre la finca de Ariadna , en los huecos números 4 y 5.

2) Declaro la inexistencia de servidumbre de luces y vistas directas u oblicuas de la finca de Secundino y Gema , en el parte de la misma en que existe una cubierta sobre el galpón que forma una terraza, y sobre la finca de Ariadna .

3) No ha lugar a declarar la extinción de la servidumbre de tubería de conducción de aguas procedentes de la red de abastecimiento municipal de aguas de Noya.

Declaro que el derecho de Ariadna a modificar la servidumbre de tubería conducción de aguas procedente de la red de abastecimiento municipal de aguas de Noya, siempre que lo haga a su costa, y ofrezca otro lugar o forma igualmente cómodos para los titulares del predio dominante.

4) Declaro la existencia de servidumbre de luces y vistas directas u oblicuas de la finca de Secundino y Gema sobre la finca de Ariadna , en los huecos números 6 y 7.

5) Condeno a Secundino y Gema a cerrar los huecos y ventanas señalados con los números 4 y 5, sin perjuicio de que en esos sitios pueda abrirse una ventana de reglamento o de ordenanza.

6) Condeno a Secundino y Gema a realizar las obras necesarias para impedir por pared o cualquier otro medio las luces y vistas directas y oblicuas que tiene desde la terraza formada por la cubierta del galpón y situada en la parte posterior de su vivienda, hacia la finca de Ariadna ; estas obras necesarias consistirán en la elevación de un muro de altura de 1,80 metros.

Sin imposición de costas a ninguna parte".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por D. Secundino y Dña. Gema , y además por Dª Ariadna , y admitidas, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dichos recursos al/la Procurador/a Sr./a González Martín y Pardo Fabeiro.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 40-02- 11, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador/a Sr/a. González Martín, en nombre y representación de D. Secundino y Dña. Gema , en calidad de apelantes/ados/ddos y se tiene por parte al Procurador Sr./a Pardo Fabeiro, en nombre y representación de D./ña. Ariadna , en calidad de apeladante/ada/dte. No habiéndose solicitado la práctica de prueba, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 21 de septiembre de 2011 se señaló para votación y fallo el día 24-Enero-2012. Por diligencia de fecha 30-09-11 se presenta escrito por el Procurador Sr. Pardo Fabeiro y se tienen hechas las manifestaciones que contiene y por cesado al Letrado Sr. Díaz Fornas, sustituido por la abogada Sra. Díaz Paz.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone,

RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación de D. Secundino y Dña. Gema .-

PRIMERO.- La resolución dictada en la instancia concluye con la parcial estimación de las pretensiones deducidas en la demanda, condenando a los aquí recurrentes a unos extremos solicitados en la demanda, contra los que muestran su disconformidad comenzando por combatir el extremo en el que no se le reconoce la excepción alegada de falta de legitimación pasiva respecto al codemandado Sr. Secundino , lo que es reiterado en esta alzada, asimismo considera que la actora no ha probado su propiedad sobre el predio sirviente, ni sobre la franja de terreno existente entre ambos predios, aparte de que ha sido usada durante muchos años por los demandados y proceden los predios de un mismo propietario, por lo que, solicita sea estimado el recurso y revocada la sentencia apelada en el sentido de desestimar la totalidad de las pretensiones deducidas en la demanda, a lo que se opone la parte contraria solicitando su confirmación.

SEGUNDO.- Siguiendo el orden establecido por el recurrente en su recurso para combatir los pronunciamientos de la sentencia apelada, hemos de comenzar con la falta de legitimación pasiva respecto al codemandado Sr. Secundino , por entender que la finca (predio dominante) es propiedad exclusiva de su esposa. Tal excepción no puede tener favorable acogida toda vez que siguiendo el temor literal del art. 1361 del Cg. Civil "se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los cónyuges", pues no es suficiente el reconocimiento privativo por el marido, siendo necesaria una prueba plena para desvirtuar el carácter privativo (presunción iuris tantum) ( STS, entre otras 18-7-94 , 10-7- 95 , 20-6-95 y 29-9-97 ), a la vez que recae sobre la parte que la alega la prueba, no siendo suficiente una prueba meramente indiciaria, sino que se precisa una prueba expresa y cumplida, como sería la aportación de documentos fehacientes que acrediten la propiedad exclusiva de los bienes de la esposa ( STS, 19-12-97 y 25-9-2001 ), la falta por tanto de prueba del carácter privativo de los bienes en cuestión, conlleva a ser considerados como gananciales; de la inscripción registral obrante en autos se desprende que si es privativa la casa únicamente, ninguna referencia se hace al galpón ni el terreno en el que se encuentra, por lo que ha de ser considerado ganancial; consecuencia de ello es que no puede estimarse la excepción procesal de falta de legitimación pasiva respecto al codemandado Sr. Secundino .

TERCERO.- Se combate asimismo por dicha parte recurrente el hecho de que la actora no hubiese acreditado en los autos la propiedad que sostiene tener sobre la franja de terreno existente entre ambos predios, lo cual es prioritario discernir dado que se está ejercitando en la demanda, entre otras, la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas.

Del contenido de la prueba documental unida a autos como son dos Escrituras Notariales, ambas de fecha 2 de Marzo de 2000, otorgadas ante el Notario de Noya D. José-Manuel Amigo Vázquez, por los causantes-padres de la actora, en las que realizan la partición inter-vivos y otorgan testamento mancomunado consideran a dicha porción de terreno de su propiedad, lo cual es coincidente con el reconocimiento en el mismo sentido se lleva a cabo en el escrito suscrito por el causante y el codemandado Sr. Secundino de fecha 20 de febrero de 1991 y que lo ha reconocido en el juicio (documento Nº 11 de los acompañados a la demanda) que dice "yo Jesús Ángel propietario de la entrada que hay entre las dos casas, la de Jesús Ángel y la otra de su hermana María da permiso para los albañiles sacar puntales y otras cosas más, al momento de terminar los trabajos se compromete a cerrar dicha entrada con ladrillo y rectificar otras cosas más que la María su hermana se compromete. Doy permiso y firmo yo y las otras partes"; luego ya en tal fecha el terreno discutido pertenecía y así se consideraba ser propiedad de la actora, en aquellas fechas de su causante, sin que hubiese variado por el transcurso de los años, sino que siempre ha pertenecido como ocurre en la actualidad a la parte actora, pues nada se ha probado en este sentido, como tampoco el hecho de que por haber pertenecido en principio a un mismo propietario ambos predios, el terreno litigioso sea un reflejo de la servidumbre por destino del padre de familia, lo cual está no solo carente de prueba, sino que se contradice por el contenido del escrito referido, en el que se le reconoce por el propio codemandado ya en tales fechas, al demandante como único propietario del mismo, de ahí la solicitud de autorización para pasar materiales, aparte de que la finca constitutiva del predio dominante no fue adquirida por enajenación como requiere a su vez el art. 541 del Cg. Civil, y dicha titularidad siempre se le ha venido reconociendo hasta el punto de que hasta la fecha ningún reproche se le hizo a la parte actora a pesar de haber cerrado la entrada a dicha franja de terreno mediante la instalación de un portalón, en definitiva la actora ha de ser considerada como única propietaria de esa porción de terreno habida entre ambos predios.

CUARTO.- Reiteran los apelantes en esta alzada como consecuencia de mantener que la actora no es propietaria del terreno que se encuentra ubicado entre ambas propiedades, el derecho por tanto que les pertenece a tener las ventanas abiertas en su inmueble y que la actora presente cerrar; si bien al haber quedado demostrado en los apartados anteriores que dicho terreno pertenece a la actora, los demandados aquí recurrentes deberán demostrar que tienen el derecho de servidumbre de luces y vistas que les ampara a tener abiertas tales ventanas, toda vez que les ha sido negado por la actora.

Del conjunto probatorio practicado en autos, no se desprende tal derecho respecto a las ventanas (art. 532, 537, 580 y 581 y concordantes del Cg. Civil), no existe título que lo ampara por lo que habrá que examinar si tal derecho ha sido adquirido por prescripción.

Si bien deberán realizarse las siguientes puntualizaciones: las ventanas abiertas en la propiedad de los demandados pertenece a éstos, se trata pues de una pared propia hallándonos por tanto ante una servidumbre de carácter negativo, dicha servidumbre prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre (art. 533 Cg. Civil), dichas servidumbres por su carácter de continua y aparente (art. 532 Cg. Civil) puede adquirirse bien por título o negocio jurídico bien por la prescripción de 20 años (art. 537 Cg. Civil), no consta la existencia de título que las ampare, por lo que resta examinar la existencia de la prescripción mencionada y al efecto habrá que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 538 del mismo cuerpo legal "para adquirir por prescripción las servidumbres a que se refiere el artículo anterior, el tiempo de la posesión se contará: en las positivas, desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente, y en las negativas, desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre".

El "dies a quo" para el cómputo del plazo debido a la condición negativa del gravamen es aquél, en que se produce un acto formal obstativo por el dueño dominante, y será a partir de este momento cuando se empiece a contar el plazo de 20 años necesario para tener en cuenta y comenzar el cómputo de la prescripción ( S.T.S., entre otras, 30-04-93 , 11-Nov.-1988 y 27- Noviembre-1997 ).

No consta en autos un carácter concreto obstativo al que se refiere el citado art. 538 del Cg. Civil por lo que ha de estarse a la fecha de la demanda contando desde ésta para el cómputo de la prescripción, lo que nos conduce a negar la existencia del derecho adquirido por prescripción de 20 años, debiendo por tanto estimar la demanda interpuesta y declarar que la finca de la actora no está gravada con servidumbre de luces y vistas en favor de la casa y galpón y terraza de la casa de los demandados condenando a estos a cerrar dichos huecos y ventanas abiertas en su propiedad, sin perjuicio de que pueda en su lugar abrir "huecos de reglamento"; en este extremo el recurso ha de ser desestimado.

RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación de Dña. Ariadna .-

QUINTO.- Se combate por dicha recurrente el extremo de la sentencia en que se le reconoce a los demandados la servidumbre de luces y vistas en la parte referida en la sentencia apelada, así como la servidumbre de tubería de conducción de aguas procedente de la red de abastecimiento municipal, por entender que es contrario a derecho, solicitando sea estimado el recurso y Revocada la sentencia apelada a fin de que se estimen en su totalidad las pretensiones deducidas en la demanda.

Por lo que se refiere a la servidumbre de luces y vistas al haber sido tal extremo resuelto en los apartados anteriores a ellos nos remitimos para evitar reiteraciones.

En cuanto al reconocimiento al derecho de servidumbre de conducción de aguas procedente de la red de abastecimiento que realiza la resolución apelada, sostiene la actora que no le corresponde a los demandados; de acuerdo a lo declarado en la citada resolución siguiendo el reconocimiento que de ello realiza la propia demandante, tal derecho ha de mantenérsele por entender que la tubería por la que se sirve el agua tiene una antigüedad superior a los 20 años por lo que no puede negársele tal derecho; lo que implica que el titular del predio sirviente, en este caso los demandantes-recurrentes, no pueden realizar ningún tipo de obra que perjudique o menoscabe dicho derecho...a no ser que justifique su necesidad ( S.T.S., 10-3-2000 ), pero sí, podrán pedir su variación cuando esta resulta incómoda o perjudicial para el propietario del predio sirviente, siempre teniendo como límite el que dicha variación no cause perjuicio alguno al contrario (art. 545 Cg. Civil), no pudiendo accederse a la extinción pues no se ha acreditado su innecesariedad, por que ha de accederse únicamente a su variación como asimismo se solicita de manera subsidiaria.

El recurso ha de ser estimado en parte.

SEXTO.- Aún cuando se desestima el recurso interpuesto por los demandados y estimado en parte el de la actora, dada la existencia de dudas de hecho existentes en el caso no se hace una expresa condena en costas en ninguna de las instancias.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso interpuesto por la actora Sra. Ariadna y con desestimación del formulado por los demandados Sres. Secundino y Gema , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Noia, en fecha 11-10-2010 resolviendo el Juicio Ordinario Nº 210/09 , debemos Revocar y Revocamos Parcialmente la citada resolución en el sentido de estimando en parte la demanda declaramos que la finca de la actora no debe servidumbre de luces y vistas a los demandados los que deberán cerrar los huecos o ventanas abiertas en su propiedad, sin perjuicio de que en los mismos puedan abrir huecos de reglamento; no habiendo lugar a declarar la extinción de la servidumbre de tubería de conducción de aguas procedentes de la red de abastecimiento municipal de aguas de Noya, si bien la actora tiene derecho a modificar la servidumbre de tubería mencionada, ofreciendo otro lugar o forma igualmente cómoda para los titulares del predio dominante, debiendo la actora costear dichas obras; todo ello, sin hacer expresa imposición en cuanto al pago de las costas causadas en ambas instancias. Con pérdida del depósito constituido por los apelantes Sres. Secundino y Gema y devolución del depósito constituido por la apelante Sra. Ariadna .

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.