Sentencia Civil Nº 40/2013, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 574/2012 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 ZARAGOZA SENTENCIA: 00040/2013 SENTENCIA NÚMERO: 40/13 EN NOMBRE DE S.M. EL REY Iltmos. Señores: Presidente : D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS Magistrados: D. FRANCISCO ACÍN GARÓS Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT En ZARAGOZA, a treinta de Enero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACIÓN MEDIDAS Nº. 875/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN (LECN) Nº. 574/2012, en los que aparece como parte apelante, Dª. Esther , representada por la Procurador de los tribunales, Dª. MARÍA-LUISA HUETO SÁENZ, asistida por la Letrado Dª. MARÍA-PILAR SANGORRÍN FERRER, y como parte apelada, D. Jose Daniel , representado por la Procurador de los tribunales, Dª. BEATRIZ VILORIA ALEBESQUE, asistido por el Letrado D. JESÚS E. RUIZ MARQUINA, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL que se adhirió al recurso; en dichos autos recayó Sentencia de Instancia en fecha 31 de Julio de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Jose Daniel frente a Dª. Esther sobre modificación de medidas definitivas acordadas en la precedente Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2009 , dictada en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo autos núm. 951/2009-A, que aprobó el convenio regulador de fecha 16 de julio de 2009, declaro haber lugar a acordar el régimen de guarda y custodia compartida del hijo común menor de edad y modificar las correlativas medidas de carácter patrimonial, en los siguientes términos:- 1º) Se modifica el Acuerdo Tercero del convenio regulador de los efectos del divorcio, que en lo sucesivo queda redactado en los siguientes términos:- 'La guarda y custodia del hijo común menor de edad, Pablo, se atribuye a ambos progenitores de forma compartida, con igual ejercicio compartido de la autoridad familiar.- El régimen de custodia compartida se fija por semanas alternas, de lunes a lunes, salvo que los padres acuerden otra forma de distribución de períodos de convivencia. Los cambios de custodia se verificarán los lunes a la salida del colegio. Dicho régimen comenzará el próximo lunes día 10 de septiembre de 2012, pasando a ostentar la custodia el padre.- Los llamados 'puentes escolares' se unirán al fin de semana, que se extenderá desde la salida del colegio del día que inicie el puente de que se trate finalizando la estancia el día de inicio de las clases, por lo que ese fin de semana el progenitor en cuya compañía esté el menor prolongará su estancia en los términos expuestos.- Durante el período escolar el progenitor en las semanas que no le corresponda convivir con el menor, podrá estar en su compañía un día entre semana, con pernocta, desde el miércoles a la salida del colegio hasta el jueves a la entrada al mismo, en defecto de acuerdo entre los progenitores en la elección del día intersemanal, o, en caso de no ser lectivo, desde las 10:00 horas en que deberá recogerlo en el domicilio del progenitor custodio hasta el día siguiente a la entrada del colegio o, en caso de no ser lectivo, hasta las 10:00 horas en que deberá retornarlo al domicilio del progenitor custodio, salvo las festividades entre semana que se puedan unir al fin de semana y cuyo régimen ha quedado expuesto.'.-2º) Se modifica el Acuerdo Cuarto del convenio regulador de los efectos del divorcio, que en lo sucesivo queda redactado en los siguientes términos: 'Las vacaciones escolares de Navidad, verano y Semana Santa se disfrutarán por ambos progenitores por mitad. Durante los períodos vacacionales se suspenderá la alternancia del régimen de custodia compartida. Tras su finalización se reanudarán en la forma en que quedaron antes del comienzo del período de vacaciones y el progenitor que disfrutó de la última semana antes de las vacaciones no disfrutará de la primera semana tras las vacaciones.- Para los períodos vacacionales por mitad, en caso de falta de acuerdo, la madre elegirá período los años pares y el padre los años impares. Dicha elección deberá ser comunicada de forma fehaciente al otro progenitor con al menos treinta días de antelación a la fecha de inicio del período de vacaciones escolares, bajo sanción de pérdida del derecho de opción en otro caso. Las entregas del menor, con excepción de las que coincidan con la finalización del horario escolar, se llevarán a cabo en el domicilio del progenitor que ostente la custodia.- a.- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos: 1º/ desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20:30 horas del miércoles Santo; 2º/ desde las 20:30 horas del miércoles Santo hasta el día de reanudación de las clases.- c.- Las vacaciones escolares de verano, julio y agosto, se dividirán bien en quincenas alternas y en los siguientes periodos: 1º/ desde las 12.00 horas del día 1 de julio hasta las 12:00 horas del día 16 de julio; 2º/ desde las 12:00 horas del 16 de julio hasta las 12:00 horas del día 31 de julio; 3º/ desde las 12:00 horas del día 31 de julio hasta las 12:00 horas del día 16 de agosto; y 4º/ desde las 12:00 horas del día 16 de agosto hasta las 12:00 horas del día 31 de agosto.'.- 3º) Se modifica el Acuerdo Quinto del convenio regulador de los efectos del divorcio, que en lo sucesivo queda redactado en los siguientes términos:- 'Cada uno de los progenitores sufragará los gastos ordinarios del hijo relativos a su manutención o alimentación durante los períodos semanales en que permanezca en su compañía. La pensión alimenticia vigente se satisfará hasta la mensualidad de agosto de 2012 incluida.- Los gastos fijos mensuales de educación y formación académica, tales como, libros, material escolar, uniformes, matrículas, comedor, biblioteca, autobús escolar, en su caso, cuotas del AMPA u otras colegiales y excursiones y actividades colegiales del menor, mensualidades de bachillerato y, en su caso, matrícula universitaria, así como la actividad extraescolar que realiza actualmente el menor, fútbol, serán satisfechos por ambos progenitores en la siguiente proporción, el padre en un 70% y la madre en un 30%. Para el abono de dichos gastos ambos progenitores deberán abrir una cuenta bancaria de titularidad conjunta y disponibilidad mancomunada para domiciliar dichos pagos, debiendo ingresar mensualmente el padre la cantidad de 350 ? mensuales y la madre 150 ? mensuales, y si el saldo es insuficiente se ingresará la mitad del importe por cada uno, salvo que acuerden otra forma de abono o compensación. Dichas cantidades se actualizarán anualmente, con efectos de primero de septiembre de cada año, conforme a las variaciones que al alza o a la baja experimente el IPC publicado por el INE.- Los gastos extraordinarios serán satisfechos por ambos progenitores en la misma proporción, la madre en un 30 % y el padre en un 70 %. Por gastos extraordinarios necesarios se entienden los gastos médicos, ópticos, prótesis dentales, farmacéuticos u otros no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico. Por gastos extraordinarios no necesarios se entienden, a título ejemplificativo, los relativos a actividades extraescolares, salvo la que viene realizando el menor en la actualidad, música, deporte y/o idiomas, viajes o actividades de verano relacionadas con su educación o formación. La realización del gasto extraordinario del tipo que sea requerirá el consentimiento de ambos progenitores expresado por escrito, o, en su defecto, deberá recabarse previa declaración judicial sobre su procedencia, salvo los urgentes e inaplazables. En defecto de uno y otro será sufragado por el progenitor que haya decidido su realización.'.- 4º) No ha lugar a adoptar ninguna otra medida.- 5º) Permanecen invariables el resto de las medidas contenidas en la precedente sentencia de divorcio en la parte que estén vigentes.- Sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes.-'.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandante y al Ministerio Fiscal, el Sr. Jose Daniel se opuso al recurso interpuesto de contrario y el Ministerio Fiscal se adhirió al mismo. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Considerándose necesaria para la resolución de la apelación, la exploración del hijo menor, Pablo, se acordó su práctica por Auto de esta Sala de fecha 14 de Noviembre de 2012 , cuyo resultado consta en autos y, no considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 22 de Enero de 2013.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre Dª. Esther la Sentencia de instancia suplicando su revocación y el mantenimiento de las medidas acordadas en la Sentencia de Divorcio firme de 25 de Septiembre de 2009 que aprobó el convenio suscrito el 16 de Julio de 2009, alegando errónea interpretación de la prueba practicada en el proceso e infracción del Artº. 80 del Código de Derecho Foral de Aragón y jurisprudencia que lo interpreta.

SEGUNDO.- El Sr. Jose Daniel formuló el 8 de Septiembre de 2011 demanda de modificación de medidas solicitando la custodia compartida del hijo menor Pablo, nacido el NUM000 -2002, permaneciendo dos fines de semana consecutivos y alternos con cada progenitor y martes y miércoles completos con el padre, con pernocta, con fundamento en 'la nueva normativa autonómica', las nuevas circunstancias concurrentes en los progenitores y el interés del menor, señalando, sucintamente, que ha facilitado sus relaciones familiares y que con ello quiere enriquecer su mundo familiar y social.

En el acto de la vista, sin aportación, como en la demanda, de ningún plan de relaciones familiares, modificó su inicial petición, solicitando la custodia compartida por meses alternos, petición a la que se opusieron la demandada y el Ministerio Fiscal, concediéndola la Sentencia pese a expresar la ignorancia sobre el horario laboral y disponibilidad del padre.

Sentado lo anterior, la prueba pericial psicológica practicada concluye, en interés del menor, en la conveniencia del mantenimiento de la custodia a favor de la madre, por la necesaria preservación de la estabilidad del menor, la dificultad del padre para conciliar su horario laboral con su cuidado y apreciar una petición de éste supeditada a acomodar dichas tareas a su jornada laboral.

TERCERO.- La parte demandada ha aportado con su contestación y en esta alzada certificados escolares y de la Asociación Deportiva en que participa el menor que evidencian claramente que éste no asiste a entrenamientos o competiciones deportivas la mayor parte de los días que permanece con su padre, así como que éste no llevaba al menor a las jornadas de catequesis asignadas, extremos reconocidos por el menor en exploración.

Ha acreditado, asimismo, que no ha permitido el contacto telefónico del menor con su madre y abuela materna desde el dictado de la Sentencia que nos ocupa, hecho reconocido en exploración por el niño, así como los continuos cambios de visitas propuestos por el padre por razones laborales (correos electrónicos), tras el divorcio.

Finalmente, consta probado, así lo recoge la Trabajadora social en su informe, que el cambio de petición del padre en el acto del juicio responde al interés de compatibilización con la custodia compartida por meses alternos de que goza su nueva pareja respecto de los dos hijos de ésta.

El actor alude continuamente en sus escritos a su flexibilidad horaria, pero no detalla concretamente cuál sea su exacto horario laboral, ni antes de su cambio de destino ni después de producido éste en mayo de 2012, sin especificar sus horarios de entrada o salida del trabajo, días libres, guardias, ni las fechas y horas en que imparte los cursos de formación que realiza, cuando tales circunstancias son esenciales para determinar su disponibilidad y cuando el menor ha manifestado en exploración ser muy frecuente que lo lleve y recoja del colegio la novia de su padre, la que le ayuda a hacer los deberes, y que en los últimos tiempos lo ha visto poco porque tenía que trabajar más para tener días de permiso.

El actor ha instado un cambio unilateral de Colegio para el menor, para aproximarlo a su domicilio, cuando éste está plenamente adaptado al centro escolar al que asiste, cercano al domicilio de la madre y familia materna (documentación aportada en esta alzada).

Finalmente, el menor ha manifestado que cuando está con su padre, reside en su domicilio o bien en el de la novia de su padre con los hijos menores de ésta cuando éstos le corresponden a ella, la que vive por el Actur, barrio alejado del de sus progenitores.

CUARTO.- La custodia es una medida que debe implantarse en beneficio siempre del menor, adoptándose con carácter general la compartida, que cederá a favor de la individual cuando ésta se revele más beneficiosa para el mismo (Artº. 80 CDFA).

En este caso concreto, el niño que tiene 10 años presenta problemas psicológicos (acude al Psiquiatra desde enero de 2011), está plenamente adaptado a su actual entorno escolar y manifiesta llevarse bien con ambos progenitores, habiendo sido su madre su principal cuidadora, y precisar un contacto telefónico y personal más asiduo con ella.

Las aseveraciones sobre la disponibilidad del padre y el mayor contacto propuesto para con su hijo no se han demostrado consistentes y reales, revelándose una delegación de su cuidado en terceras personas, cuando el mismo puede ejercerse de manera directa por la madre cuyo horario laboral es de 9h a 14 h.

La custodia no es un derecho de los progenitores sino de los menores, sustraído a los meros caprichos o expectativas de aquellos y debe ser ejercido por el interés del menor ( S.T.S. 12-05-2012 ), para favorecer su correcto y completo desarrollo.

La estabilidad del niño aconseja en este caso mantener la custodia individual a favor de la madre, dado el régimen de vida que con ella mantiene y el que disfruta con su padre, quien nunca interesó una real custodia compartida en su demanda sino la atribución de los fines de semana que libraba laboralmente y dos pernoctas intersemanales.

El Ministerio Fiscal que interesó la desestimación de la demanda se adhiere al recurso de la Sra. Esther .

Deben estimarse los recursos formulados, introduciendo únicamente y a la vista de lo dictaminado por la prueba pericial una pernocta intersemanal del menor con su padre los miércoles, salvo pacto en contrario, en que el padre recogerá al niño a la salida del centro escolar y lo reintegrará al mismo el jueves por la mañana.

QUINTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando los recursos de apelación formulados por Dª. Esther y el MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 6 de Zaragoza el 31 de Julio de 2012, debemos revocar y revocamos la misma y desestimando la demanda de modificación de medidas formulada por D. Jose Daniel debemos dejar y dejamos sin efecto las medidas en ella acordadas manteniendo las establecidas en Sentencia firme de divorcio de 25 de Septiembre de 2009 , estableciendo, además entre padre e hijo la pernocta intersemanal de los miércoles en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución.

No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido por Dª. Esther para recurrir.

Contra la presente Sentencia cabe interponer Recursos de Casación e Infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: '04-Civil-Extraordinario por infracción procesal', '06 Civil- Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.