Sentencia Civil Nº 40/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 549/2014 de 26 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Doña Rosa María Fernández Nuñez y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 1 de Arcos
Asunto núm 60/2014
Rollo de apelación núm 549/2014
S E N T E N C I A Nº 40/2014
En Cádiz a veintiséis de enero de dos mil quince.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio verbal de visitas de
abuelos-nietos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto
por Francisco , defendido por el letrado Sr. Don Miguel Salas Jaén y representado por la procuradora Sra.
Gutiérrez de la Hoz, y en el que es parte recurrida y recurrente Leon defendido por la letrado Sra. Dª Isabel
Sañudo Marquez y representado por la procuradora Sra. Alonso Barthe, y siendo parte apelada el MINISTERIO
FISCAL.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D .Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Sr. Juez de Primera Instancia núm 1 de Arcos de la Frontera con fecha 18 de junio de 2014 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el/la procurador/a Sr/a Sevilla Ramírez, en nombre y representación de D./Dª Francisco , contra D/Dª Leon , y en consecuencia procede fijar el siguiente régimen de visitas relativo al menor Segundo : Los abuelos maternos D. Francisco y Dª Amalia podrán estar con su nieto Segundo una tarde intersemanal todas las semanas. A falta de acuerdo en otro sentido, la visita será los miércoles de 17 a 19 horas.

De igual manera, los abuelos maternos podrán estar con su nieto Segundo un día todos los fines de semana, bien el sábado o bien el domingo -a elección de los abuelos- desde las 11 hasta las 20 horas.

El día 6 de enero de cada año, los abuelos maternos podrán estar con su nieto desde las 11 hasta las 13 horas.

Durante la feria de Arcos de la Frontera, los abuelos maternos podrán estar con su nieto un día -a su elección- desde las 11 hasta las 20 horas.



SEGUNDO.- En cuanto a las costas procesales cada parte abonará las causadas a su instancia y la mitad de las comunes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El derecho de relacionarse los abuelos con sus nietos aparece regulado en el art. 160.2 del Código Civil desde la reforma de 21 de Noviembre de 2.003, que lo regula como un derecho a relacionarse, es decir, a comunicarse y tratarse el abuelo y nieto, configurándose así como un derecho y no como una mera facultad, y siendo su finalidad, no como un complemento de la patria potestad, de cuyas funciones no participa , sino la de contribuir al mantenimiento de la solidaridad y fomento de afecto en el ámbito de las relaciones de la familia extensa, todo lo cual se infiere de la lectura del Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 11 de Noviembre de 2.005 y 20 de Septiembre de 2.002 . Entendemos que se trata de un derecho de la persona íntimamente inserto en el ámbito de la familia. Su fundamento indiscutible es el interés del menor, en tanto en cuanto la referida relación favorezca su desarrollo integral, sin más limitaciones que la causa grave justificativa de su interrupción, apareciendo, también, como una limitación al ejercicio de la patria potestad en cuanto sus titulares no pueden impedir esa relación, salvo la concurrencia de la ya mencionada causa grave.

Ahora bien, también es conveniente entender que el fundamento del derecho de los abuelos es diferente al de los padres, pues ni se ampara en la patria potestad ni en las relaciones paterno-filiales, sino únicamente en el interés del menor en cuanto contribuye a favorecer su desarrollo afectivo y personal. En todo caso, se trata de un derecho personal e intransferible de los abuelos, e independiente del que hubiera podido tener el hijo fallecido, progenitor de la menor, pero de menor ámbito que el de éste, que está destinado a facilitar el ejercicio de la patria potestad y de todos sus derechos y deberes.



SEGUNDO.- Así llegamos al punto claro de este litigio, que es el de la extensión del derecho de que tratamos, y en relación a ello debemos señalar que la misma ha de ser variable, en atención a las circunstancias concurrentes, pero de menor entidad, lógicamente, que el derecho de visitas y relación del padre no custodio en el ámbito de la separación o del divorcio, pues ni por su naturaleza, fundamento o finalidad son equiparables.

Y así mientras el derecho-deber del padre no custodio se encamina a permitirle y facilitarle el ejercicio de la patria potestad en sus diversas facetas, el derecho de relación con los abuelos trata de permitirle el trato o la relación personal con el nieto, pero no se dirige a atender a la custodia ni a la convivencia respecto del menor, que ni precisa ni exige, aunque una y otra pudieran ser convenientes, pero siempre subordinada al interés del menor, precisado de una estabilidad y de un entorno favorable y conocido y que le facilite sus relaciones familiares y extrafamiliares, máxime en el ámbito de un núcleo que después de una crisis trata de reorganizarse y readaptarse, presentándose en este sentido de importancia la atenta consideración a la voluntad o inclinación del menor.

Atendidas dichas consideraciones, es obvio que no puede compartirse el criterio amplísimo que exige el apelante en orden a las visitas del menor. Debe mantenerse el régimen instaurado por el Juez a quo, con la única modificación que la solicitada por el titular de la patria potestad, pues no se puede coartar las posibilidades de planes de fines de semana del progenitor paterno para con su hijo por el hecho de la imposición de un día todos los fines de semana. Esta Sala viene entendiendo que si bien ha de permitírsele a los abuelos el contacto con el menor, nada mejor que un día los fines de semana alternos( salvo circunstancias especiales que no concurren en este caso) pues se permite al progenitor planificar también su asueto y el del menor el fin de semana que no corresponde visita. La pernocta, como vino a reconocer la abuela materna en el acto de la vista, no se había producido nunca por lo que no tiene porqué imponerse una pernocta que, desde luego, no es exigible con carácter general como ha tenido ocasión de recordar el Tribunal Supremo. Solo más adelante, cuando el menor pueda y quiera decidir si quiere dicha pernocta se llevará a cabo. Tampoco es lógico un periodo vacacional. Como hemos dicho no se trata de suplir a la hija, por desgracia fallecida, ni establecer un sistema de visitas como si de un divorcio o separación entre progenitores se tratara. El derecho cuestionado es un derecho de comunicación y de relación, que por vivir ambas partes en la misma población y a muy escasa distancia, carece de sentido una posible ampliación a periodos vacacionales más propios de menores muy alejados de sus abuelos y que con la fijación de un periodo durante las vacaciones de verano pueden suplir la falta de contacto durante el resto del curso escolar.Procede pues la confirmación de la sentencia a excepción del apartado dicho de los fines de semana que pasan a ser alternos.



TERCERO.- No procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada, pues se estima parcialmente el recurso del progenitor custodio y aunque se rechaza el del abuelo materno, dada la naturaleza y cuestiones sobre las que gira este procedimiento, la Sala entiende no procede hacer especial imposición de las costas dada la subjetividad y tensión que impregna las relaciones familiares y obliga a acudir a este procedimiento; además, el interés superior del menor no es fácilmente determinable, hay que atender a las circunstancias y son muy respetables tanto unos como otros criterios puestos en liza en el procedimiento.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Francisco y estimando parcialmente el formulado por Leon contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia núm. 1 de Arcos en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS PARCIALMENTE la citada resolución ya que modificamos, solamente, las visitas a desarrollar los fines de semana, que en lugar de ser todos los fines de semana, como se acuerda en la sentencia recurrida, serán los fines de semana alternos, siendo a falta de acuerdo, en los fines de semana primero y tercero de cada mes , un día, bien el sábado bien el domingo-a elección de los abuelos-desde las 11 hasta las 20 horas. Sin costas en esta alzada.- Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.- Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario de casación solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos E./