Sentencia Civil Nº 40/2015, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 30/2015 de 23 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00040/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LOGROÑO

N01250

VICTOR PRADERA 2

Tfno.: 941296484/486/487 Fax: 941296488

N.I.G. 26089 48 1 2014 0000029

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000030 /2015- L

Juzgado de procedencia:JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000043 /2014

Recurrente: Aida

Procurador: MARIA TERESA FABRA NEGUERUELA

Abogado: ISABEL SARABIA ANSOTEGUI

Recurrido: Hernan

Procurador: VIRGINIA SOLAS ORTEGA

Abogado: CONCEPCION SARABIA LEON

SENTENCIA Nº 40 DE 2015

Ilmos./Ilmas. Sres./Sras:

D. RICARDO MORENO GARCIA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

En Logroño, a veintitrés de febrero de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Divorcio Contencioso nº 43/2014, procedentes del Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 1 de Logroño, a los que ha correspondido el Rollo nº 30/2015, en los que aparece como parte apelante, Dª Aida , representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª TERESA FABRA NEGUERUELA, asistida por la Letrada Dª ISABEL SARABIA ANSOTEGUI, y como parte apelada, D. Hernan , representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª VIRGINIA SOLAS ORTEGA, asistido por la Letrada Dª CONCEPCION SARABIA LEON; habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 16-10-2014, se dictó sentencia por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Logroño (f.- 90-98) en cuyo fallo se recogía:

'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales doña María Teresa Fabra Negueruela, en nombre y representación de doña Aida , contra don Hernan , debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos y acordar como medidas las siguientes:

-Se atribuye a doña Aida y a sus dos hijas menores el uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 NUM000 de Nalda, uso que se limita a un periodo de cuatro años desde la fecha de esta sentencia.

-Se fija como pensión alimenticia a cargo de don Hernan para con su hija Enriqueta , la cantidad de 100 euros mensuales, actualizables conforme al IPC y que se abonarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto se señale, sin gastos extraordinarios.

-No se fija pensión compensatoria alguna.

-Los pagos de los préstamos familiares de carácter ganancial, cualquiera que sea su naturaleza, serán satisfechos por mitad por ambos esposos hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas...'.

Se respondía

con tal resolución a la demanda de divorcio presentada por Aida en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer contra Hernan en la que concluía solicitando el divorcio y las siguientes medidas:

'A. Se solicita que el domicilio que fuere familiar sito en Nalda (La Rioja) CALLE000 nº NUM000 quede atribuido a la esposa mi representada doña Aida de forma vitalicia por ser el cónyuge más necesitado de protección y a sus hijas Adelaida y Enriqueta que conviven con ella en el domicilio familiar.

B. El pago del préstamo personal que queda pendiente de pagar será a cargo de los dos progenitores a partes iguales.

C. Que se fije como contribución y en concepto de pensión de alimentos para las hijas Adelaida y Enriqueta la cantidad de 200 euros mensuales por cada hija y 300 euros mensuales como pensión compensatoria vitalicia para mi representada doña Aida pagaderos dentro de los cinco dáis de cada mes a cargo del padre en la cuenta corriente que designe la madre y actualizada anualmente conforme a la valoración que pudiera experimentar el índice de precios al consumo...

D. Que no se establezca ningún régimen de visitas a favor del padre, dada la edad de las hijas y el procedimiento penal que se sigue contra el mismo.

E. Que los gastos extraordinarios serán abonados por los progenitores al 50% cada uno, entendiéndose por tales, no sólo los gastos médicos no asumidos por la seguridad social, dentistas, gafas, prótesis) y gastos de estudios como matrículas, libros, gastos de autobús...'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Aida , se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- En el recurso de apelación de Aida (f.- 100-103) se alegaba, en esencia, error en la valoración de la prueba, interesando se proceda a dictar una nueva resolución revocando la de instancia y estimando lo solicitado en el suplico de nuestra demanda.

En la oposición presentada frente al recurso de apelación por Hernan (f.- 110 y ss) se alegaban las razones que estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

CUARTO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 5-2-2015.

QUINTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba.

Debe atenderse a las diversas cuestiones planteadas en las peticiones.

a) Respecto del domicilio familiar.

En el Auto de 13-1-2014 en el procedimiento penal, orden de protección penal, se atribuyó el uso del domicilio familiar a Aida y a sus hijas, estas últimas son Adelaida , Enriqueta e Natalia , mayores de edad.

Señalado lo anterior el Juez indicando la jurisprudencia reiteradamente establecida respecto de la atribución del uso del domicilio que fuera familiar en supuestos en los que no hay hijos menores de edad, concluye atribuyéndola a Aida por un plazo de 4 años.

Conforme dispone el artículo 96 del Código Civil , siendo los hijos mayores de edad , no sometidos a la patria potestad, se ha de estar a lo dispuesto en el apartado 3º del citado artículo, que establece que a falta de acuerdo, podrá acordarse su uso de la vivienda, por el tiempo que se fije por el tribunal, que prudencialmente se considere aconsejable, atendías las circunstancias, y si el interés fuera el más necesitado de protección.

En el mismo sentido, ya la sentencia del Tribunal Supremo de 23-11-1998 , viene a decir, que una interpretación lógica y extensiva del artículo 96.3 del Código Civil lleva a considerar, no habiendo hijos -debe entenderse también cuando éstos sean mayores de edad y tengan ingresos propios (como ocurre en el supuesto aquí enjuiciado)-, la posibilidad de acordar el uso de la vivienda por tiempo prudencialmente determinado, sea adjudicado a cualquiera de los cónyuges, siempre atendidas las circunstancias personales y socioeconómicas de los mismos.

En tal sentido, la sentencia de Pleno del TS, de fecha 5-9-2011 , viene a fijar como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar , en el caso de existir hijos mayores de edad , ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del art. 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuese el más necesitado de protección.

Por su parte, la STS de fecha 11-11-2011 , en su delimitación del contexto interpretativo en torno a la situación de igualdad de los dos cónyuges y la inaplicación en estos casos del marco referencial del derecho de alimentos que corresponde a los hijos mayores, viene a señalar que:

" La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el art. 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'. En relación a la segunda delimitación, y siguiendo lo declarado por la sentencia de pleno, se destaca que 'ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección">.

Y la STS de fecha 12-2-2014 , precisa:

" En primer lugar, debe señalarse que la ausencia de los requisitos del artículo 93, párrafo 2º, del Código Civil , esto es, la inexistencia de la convivencia familiar de hijos mayores de edad o emancipados que ya obtienen ingresos propios, no comporta, per se, una aplicación en clave automática de la denegación del uso de la vivienda, ni tampoco puede ser interpretado como un factor determinante a la hora de privar al cónyuge del derecho a usar el domicilio familiar. En parecidos términos, respecto de la decisión de los hijos mayores de convivir con el progenitor que no ostenta el uso del domicilio familiar, que tampoco debe considerarse como factor determinante en orden a la modificación del uso establecido.

En segundo lugar, y conforme a lo señalado, si bien estos hechos podrán ser valorados 'atendidas las circunstancias del caso', junto con otras que pudieran concurrir, el mantenimiento del uso de la vivienda o su modificación deberá estar justificado, necesariamente, en el interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación en el que, al lado de las circunstancias señaladas, se contrasten directamente (plano de igualdad) las circunstancias e intereses dignos de protección o consideración que presente la situación de cada cónyuge. Todo ello, dentro de una clara flexibilidad valorativa que permite dicho concepto en orden a valorar aspectos tanto de índole práctica como de orden social, particularmente el referido a las circunstancias económicas del cónyuge más desfavorecido, por un tiempo prudencialmente fijado por el Juez">.

De la prueba desarrollada en el procedimiento se desprende que Adelaida de 25 años trabaja en Mercadona, de manera temporal ciertamente pero enlazando contratos, Enriqueta sigue estudiando y si bien realiza algún trabajo es meramente esporádico, y en tal sentido aparecen las nóminas de ambas.

Por todo ello el criterio seguido por el juez de establecer la atribución del uso del domicilio familiar a Aida encuentra sentido en la necesidad de atender a un interés necesitado de protección, la propia situación de Aida y cuando menos de su hija menor, y en tal sentido la resolución casa tal interés con el criterio señalado establecido por la jurisprudencia al fijar un plazo de 4 años como límite para la finalización de tal atribución, que se estima ajustado a las circunstancias del presente supuesto.

b) Respecto de alimentos a los hijos mayores de edad.

Es de destacar que los alimentos a hijos mayores de edad no tienen el mismo contenido y consideración para cuanto corresponde decidir en una causa matrimonial que los de los hijos menores de edad, debiendo aquellos de estar sometidos lo que establecen los artículos 142 y del Código Civil con carácter general para el derecho de alimentos entre parientes (STS 30-3- 2012).

En este sentido dice sentencia del Tribunal Supremo de 8-12-2012 , que" La obligación de alimentos no solo se mantiene durante la minoría de edad, sino también con la mayoría, si bien en unas determinadas circunstancias de convivencia y falta de recursos y con un contenido económico distinto como deber alimenticio de los padres hacia sus hijos en situación de ruptura matrimonial que las partes podrán adaptar en su caso'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7.7.2014, recurso 2103/2012 , señala que ' Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que estos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo">.

Para decidir sobre la adecuación de una pensión alimenticia a las circunstancias del caso, han de tenerse en cuenta el caudal o medios del obligado a abonarla, así como las necesidades de su destinatario y sin perder de vista el nivel económico del progenitor custodio, de conformidad con la regla proporcional que establece el artículo 146 del CC , así como ponderar consecuentemente su capacidad para la propia manutención.

Y por ello nuevamente hay que tener en consideración lo que se ha dicho en el apartado anterior respecto de las hijas, y sus ingresos, por lo tanto no parece procedente respecto de Adelaida y sí respecto de Enriqueta , ahora bien respecto de esta también resulta forzoso atender a la capacidad económica del progenitor, que vive con su madre y que es muy limitada y precaria (atender en tal sentido a la vida laboral), por lo que el establecimiento de una cantidad de 100.-euros mes se enmarca en el ámbito de l mínimo vital y sin establecimiento de gastos extraordinarios.

c) Respecto de la pensión compensatoria.

De la prueba obrante en las actuaciones se hace necesario atender a la declaración testifical ofrecida de la que se desprende que la madre trabaja en atención de una persona, mientras que Hernan carece de ingresos propios y vive con su madre.

En este marco de carencia de medios de ambos, si bien cabe presumir mayor capacidad a la recurrente, determina que se ha producido un empeoramiento de su status económico en relación a la situación que tenían ambos constante el matrimonio sin que resulte que la recurrente se encuentre en posición de desventaja o desequilibrio respecto de la situación de Hernan , de manera que no puede estimarse la fijación de una pensión compensatoria, precisamente en base a la propia situación del demandado y de ambos cónyuges, pues no existe posibilidad alguna por incapacidad económica del mismo.

SEGUNDO.-. Respecto de las costas procesales, y en atención a la naturaleza del procedimiento no procede realizar expresa condena en costas..

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Aida , contra la sentencia de fecha 16-10-14 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de los de Logroño, en juicio en el mismo seguido al nº 43 /2014 , de que dimana el Rollo de Apelación nº 30/2015, debemos confirmarla y la confirmamos.

Sin imposición de costas procesales.

La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar al que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de La Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.