Sentencia Civil Nº 40/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 549/2015 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00040/2016
FERROL Nº 4
ROLLO 549/15
S E N T E N C I A
Nº 40/16
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A Coruña, a diez de febrero de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000094 /2015, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000549 /2015, en los que aparece como parte demandado-apelante, Brigida , representado por
el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ MENDEZ, asistido por el Letrado D.
ROBERTO BOUZA PRIETO, y como parte demandante-apelada, Cayetano , representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. ANA BELEN RODRIGUEZ SEIJAS, asistido por el Letrado D. MARIA PILAR ACCION
LOPEZ, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre medidas paterno filiales.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE FERROL de fecha 25-9-15 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por DON Cayetano CONTRA DOÑA Brigida y modifico las medidas establecidas en la sentencia de mutuo acuerdo dictada el día 1/9/2010 en el procedimiento núm. 831/2010 de este juzgado y: 1. Se atribuye la guarda y custodia de la menor Eugenia al padre.

2.- Se extingue el deber de alimentos que asumía el padre y se impone la obligación de alimentos para Eugenia con cargo a la madre, si bien atendiendo al denominado 'mínimo vital', que procede fijar en 70 euros mensuales..

3.- Fijar los nuevos alimentos a ingresar a favor de la menor Leocadia con cargo al padre en la cantidad de 110 euros.

4.- Los alimentos se actualizarán conforme al IPC ascendente cada 1º de enero y los gastos extraordinarios serán asumidos por mitad.

5.- Se reconoce a ambos progenitores el derecho de visita un mes de vacaciones, julio y agosto, para que una de las menores se traslade para poder pasar el mes completo con su hermana y progenitor no custodio, de poder ser ambas menores en meses sucesivos, asumiendo el coste de los billetes de avión por mitad.

6.- No ha lugar a realizar condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de 25 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº. 4 de Ferrol estimó en parte la demanda de modificación de las medidas que rigen las relaciones entre doña Brigida y don Cayetano con respecto a sus hijas comunes, Eugenia , nacida el NUM000 de 1999, y Leocadia , nacida el NUM001 de 2006, establecidas en la precedente sentencia del mismo Juzgado de 1 de septiembre de 2010 .

Frente a lo entonces acordado entre los cónyuges/progenitores, y judicialmente sancionado, la sentencia apelada asigna al padre la guarda y custodia de la hija mayor, Eugenia , pues con él se encuentra en su domicilio de Ferrol desde el inicio del curso escolar anterior, en tanto que permanece bajo la de la madre, que reside en Santa Cruz de Tenerife, la hija pequeña, Leocadia . Consecuentemente, suprime la sentencia la obligación de pago de la pensión que en el convenio asumió el padre y la resolución anterior le impuso para contribuir al sostenimiento y la alimentación de Eugenia , invirtiéndola por una contribución ahora a cargo de la madre por importe de setenta euros mensuales. Por último, en consideración a la pérdida de ingresos del padre con respecto a los que tenía al tiempo del divorcio, pues únicamente percibe en la actualidad un subsidio de desempleo de 426 € mensuales, reduce la sentencia a 110 € la contribución mensual que don Cayetano debe satisfacer a doña Brigida para la alimentación y las atenciones ordinarias de la otra hija común, Leocadia .

El recurso de la Sra. Brigida únicamente cuestiona la reducción del importe de la pensión alimenticia a cargo del padre. Sostiene la recurrente que no se ha acreditado que la situación actual del obligado sea distinta de la que mantenía cuando se suscribió en 2010 el convenio regulador del divorcio, y que a falta de ese término de comparación no es posible afirmar que se haya producido una modificación sustancial que justifique la reducción del importe de la pensión.



SEGUNDO .- No está en discusión el hecho de que los únicos ingresos que actualmente percibe el Sr.

Cayetano son los procedentes de un subsidio de desempleo cuyo exiguo importe no le permite satisfacer una pensión alimenticia como la en su día comprometida, de 180 € mensuales para cada hija. Claro es que el actor alterna periodos de desempleo con otros de trabajo en empresas auxiliares de la construcción naval, y precisamente porque es posible presumir que obtendrá o intentará obtener ingresos medios mensuales superiores a los que el subsidio actualmente le proporciona, su contribución alimenticia para el sostenimiento de la hija menor es de mayor importe que la que la propia sentencia asigna a la ahora apelante con relación a la hija mayor. Es claro, sin embargo, que su situación actual difiere sensiblemente de la que presidió los acuerdos del año 2010, porque no es concebible que quien tiene ingresos mensuales de 426 € comprometa el pago de una pensión alimenticia conjunta de 380 €, y porque si no fuera cierto lo que el actor sostiene, la demandada, que sin duda es conocedora de la situación laboral en 2010 del que por entonces era su marido, podría fácilmente demostrarlo o, al menos, hacer alguna indicación de hechos que den sostén a su oposición.

El convenio regulador se suscribió bajo una situación en la que ambos cónyuges eran 'económicamente independientes', según se lee en su estipulación quinta, y no es razonable que una declaración de ese género la haga quien depende de un subsidio de desempleo y sólo cuenta con trabajos ocasionales, como en la actualidad sucede con el Sr. Cayetano . Cabe concluir, por ello, que sí se ha producido una modificación sustancial en las circunstancias que concurrían al tiempo del divorcio. No ignora la sentencia apelada que dicha modificación también afecta -más intensamente, en realidad- a la madre, que ha tenido con posterioridad al divorcio otra hija y depende de las ayudas públicas para subsistir; pero precisamente porque no lo ignora, la sentencia impone cargas desiguales a los progenitores con respecto al sostenimiento de las hijas comunes.

Lo que no es razonable es mantener el mismo importe de la pensión alimenticia cuando el obligado apenas puede atender a su propia subsistencia y a la de la hija común que ha quedado a su cargo (en este sentido, STS de 2 de marzo de 2015 y de 15 de julio de 2015 ).



TERCERO.- No procede hacer especial imposición de las costas del recurso de apelación dada la materia objeto de discusión y por estar en ella involucrados derechos de los menores.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Brigida contra la sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia Nº. 4 de Ferrol , que confirmamos íntegramente.

No hacemos especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.