Sentencia CIVIL Nº 40/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 271/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000271/2017
NIG: 3802342120160000664
Resolución:Sentencia 000040/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000078/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 (Antiguo mixto Nº 2) de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: Esmeralda ; Abogado: Maria Ines Alonso Rodriguez; Procurador: Montserrat Paula Zubieta
Padrón
Apelante: Dionisio ; Abogado: Pastor Manuel Diaz Leon; Procurador: Maria Iluminada Marco Flor
SENTENCIA
Iltmas. Sras.
Presidenta:
Dª. Macarena González Delgado
Magistradas:
Dª. María del Carmen Padilla Márquez
Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de febrero de 2018.
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la
parte demandada, en los reseñados autos de Juicio ordinario 78/2016, contra la sentencia dictada por el
Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Cristóbal de La Laguna, de fecha 13 de octubre de 2016 ,
seguido el recurso a instancia de Don Dionisio , representado por la Procuradora Doña María Iluminada
Marco Flor y asistido por el Letrado Don Pastor Manuel Díaz León; contra Doña Esmeralda , representada por
la Procuradora Dña. Montserrat Zubieta Padrón y dirigida por la Letrada Dña. María Inés Alonso Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'ESTIMANDO íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MONTSERRAT ZUBIETA PADRÓN, en nombre y representación de DOÑA Esmeralda , contra DON Dionisio , y en su virtud CONDENO al demandado: 1.- A retirar los elementos que se apoyan en la fachada lateral de la vivienda de la actora, dejando ésta libre de cualquier elemento ajeno a la misma.

2.- A reparar a su costa los daños ocasionados en la fachada lateral de la vivienda de la actora.

3.- Al pago del importe de la reparación de las humedades que las obras han causado en el interior de la vivienda de la actora y en la fachada principal, en la cuantía que se determine mediante informe pericial, en ejecución de sentencia.

4.- Al pago de las costas causadas en este procedimiento.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación en el plazo de veinte días en este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 24 de enero de 2018.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia reiterando en la alzada la alegación de prescripción de la acción opuesta en la contestación a la demanda y que fue desestimada por la sentencia recurrida al considerar que había quedado acreditado que las obras ejecutadas tenían menos de quince años.

La representación del apelante se muestra disconforme con esta valoración pues los testigos que acudieron al acto de la vista fueron presentados por la actora, con una carga de parcialidad evidente, por lo que se trata de la palabra de una parte contra la de la otra, sustentándose la decisión judicial sobre basamentos endebles.

Refiere esta representación que la Juez a quo no ha tenido en cuenta que el padre de la actora reconoció que hacía más de treinta años que el señor Dionisio le pidió autorización para poner unas planchas a modo de tejado, preguntándose la parte por qué no ha sido tenido en cuenta esta declaración por la sentencia apelada.

Entiende el recurrente que por su parte se probó con las fotografías de GRAFCAN de 2 y 15 de febrero de 2000 (doc. 1 y 2 de la contestación), que la cubierta que la actora dice que no tiene más de ocho años en realidad ya existía en el año 2000, hace 17 años, y con toda seguridad los 30 años que manifestó el padre de la actora. Considera por ello que la excepción de prescripción debe ser admitida.

En segundo lugar reitera asimismo la representación del apelante la excepción de falta de legitimación pasiva. Expone esta parte que no discute que su representado es el propietario de la vivienda colindante de la actora, ni tampoco que ejecutó las obras de cerramiento del patio de su propiedad, sino que lo que discute es que los daños reclamados por la actora tengan su origen en la obra de cerramiento. Niega la parte que su representado sea responsable de las humedades que hay en la vivienda de la actora, y, por ello, no está legitimado pasivamente para soportar la acción.

Niega la recurrente que el contenido de la jurisprudencia que cita la sentencia apelada se adapte a la realidad del presente pleito, considerando errónea la valoración de las pruebas. A este respecto, estima la representación del apelante que la sentencia da por válido el testimonio de los testigos de la parte actora, a su entender viciado de parcialidad.

En cuanto a la afirmación por parte de la Juez a quo de que los informes periciales acreditan que su representado es el responsable de los daños, muestra esta representación su disconformidad. Y así, señala esta parte que el informe elaborado por su perito acredita con razonamientos técnicos precisos y fotografías muy nítidas que la fachada de la actora adolece de deficiencias que la hacen causante evidente de las humedades y daños que sufre en su vivienda, pues carece de un revestimiento impermeabilizante provocando humedades por filtración.

Pone de relieve esta parte recurrente que existen también en la fachada de la actora taladros y huecos realizados por cables de acometida eléctrica y de alumbrado público, y de arcabloks que pueden provocar los daños que sufre la vivienda, los que nada tienen que ver con su representado. Añade que también se observan fallos visibles en el revestimiento de la fachada principal al nivel de la acera, con manchas de humedades por capilaridad muy evidentes, como se aprecia de las fotografías contenidas en el informe.

Reitera la parte recurrente en su escrito las conclusiones del perito por ella propuesto, el cual se completa con el dictamen pericial encargado al perito judicial, que, a su entender, acredita algunos aspectos favorables a su representado, y así: - Se reconoce en la página 4 que el informe no contiene un análisis de las condiciones urbanísticas ni de las condiciones constructivas no aparentes de calidad y control de la obra, de los materiales, ni de las medidas de seguridad, ni de las condiciones legales de al edificación; - En el apartado 2 del informe se manifiesta explícitamente que 'el origen de las humedades existentes es debido a varios factores por separado o consecuentes unos de otros'.

- Se dice en el informe que los taladros realizados por el demandado no son el origen de las humedades, y más adelante añade que '...existiendo más taladros a lo largo de la pared y estando estos debajo de las planchas, si bien todos los taladros están realizados en una pared que no es propiedad del demandado, sino de la demandante'.

- El informe también hace constar que existe una farola municipal en la fachada delantera (Oeste) y cableado eléctrico en la fachada lateral (Norte) anclados a la fachada delantera y lateral, respectivamente, que podrían producir humedad en el interior de la vivienda en la esquina izquierda delantera (Fotos 4).

Concluye la apelante que con estas manifestaciones del informe judicial no es posible responsabilizar a su representado de los daños habidos en la vivienda de la actora, considerando por ello que la Juez a quo ha realizado una errónea valoración de las pruebas, tanto respecto a la evidente parcialidad de los testigos, como respecto a las manifestaciones del padre de la actora, y también por lo que se refiere a las conclusiones del informe del perito de esta parte y del informe pericial independiente del perito judicial, que excluye la responsabilidad de su representado respecto a los daños por humedades existentes en la vivienda de la actora.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso interpuesto se revoque en su integridad la sentencia de instancia dictando otra en su lugar por la que se desestime la demanda con expresa condena a la contraparte de las costas causadas en ambas instancias por su evidente temeridad y mala fe.

La parte apelada se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia dictada por sus propios fundamentos, con imposición de costas al recurrente, entendiendo que la misma realiza una adecuada valoración de la prueba, especialmente por cuanto el padre de su representada no dijo en juicio lo que afirma la parte contraria, y dicha parte olvida que hace dos años instaló una puerta de garaje perforando directamente la pared de la vivienda de su representada, y remitiéndose en cuanto a la causa de las humedades al informe del perito judicial y a sus conclusiones.



SEGUNDO.- La Sala ha examinado en su integridad la prueba practicada en la primera instancia y visionado el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio, y alcanza el mismo resultado que la Juez a quo, la cual se ajusta en su valoración a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica, por lo que dicha valoración debe mantenerse.

En la demanda inicial se ejercitan dos acciones acumuladas, la primera una acción real derivada del derecho de propiedad de la actora sobre su vivienda, por la cual, como quiera que el muro lateral de la misma es de su exclusiva propiedad, y no tiene carácter medianero, interesa respecto del colindante, Don Dionisio , que se declare su obligación de retirar los elementos que se apoyan en la fachada lateral de la vivienda de la demandante, dejando ésta libre de cualquier elemento ajeno a la misma. Como consecuencia de dicha acción real, se pide asimismo por la parte demandante que se declare la obligación del demandado recurrente de reparar a su costa los daños que ha causado en la fachada lateral de la demandante, en definitiva, de reparar los daños derivados de las obras que apoyan en su fachada, incluidas las perforaciones realizadas en la misma para sostener la cubierta ejecutada por el demandado, y para la ejecución de la puerta de garaje instalada por el mismo, petición que, en definitiva, responde a la obligación de reponer las cosas al estado anterior a la ejecución de las obras que se apoyan y penetran en el muro (fachada lateral) de la propiedad de la demandante.

Claramente el demandado, propietario de la finca colindante que, además, reconoce que ha realizado estas obras y que el muro de fachada lateral de la vivienda de la demandante es de la exclusiva propiedad de ésta, es el único legitimado pasivamente para soportar el ejercicio de esta acción, y esta acción es independiente de la existencia o no de humedades, así como de la causa de las mismas, pues procede del derecho de propiedad, sin que la finca de la demandada deba soportar servidumbre alguna, presumiéndose la propiedad libre ( artículo 348 del Código Civil ).

A dicha acción se acumula otra por la que la demandante interesa la condena al demandado a abonar el importe de la reparación de las humedades que las obras han causado en el interior de la vivienda y en la fachada principal, en la cuantía que resulte del informe pericial que se interesa ya desde el escrito de demanda.

Esta acción de carácter personal sí tiene como fundamento el artículo 1902 del Código Civil , es decir, la culpa extracontractual, y resulta preciso, en consecuencia, la prueba del nexo causal entre la acción ejecutada por el demandado y el daño causado a la actora, para resolver sobre la legitimación pasiva, que se identifica por ello con el examen de los requisitos materiales para la prosperabilidad de dicha acción.

A la primera de las acciones la parte demandada puede oponer la prescripción de veinte años, que regula el artículo 537 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En el caso de la segunda, el plazo de prescripción es de un año que contempla el artículo 1968.2º del Código Civil , pero el cómputo del mismo no se inicia con la realización o ejecución de las obras, sino con la producción del daño, de tal manera que, si el daño es continuado hasta su consolidación definitiva no comienza el cómputo del plazo prescriptorio.

En cuanto a la prescripción invocada nuevamente en la alzada, ésta debe desestimarse. El escrito del recurso indica de forma incompleta cuál ha sido la declaración del padre de la actora respecto de las obras de la cubierta realizadas por el demandado.

En la declaración de Don Tomás , padre de la demandante, lo que éste manifiesta es, sucintamente, que la casa de su hija era anteriormente suya y de su mujer, niega que autorizara al demandado la realización del tejado blanco que ha ejecutado, dice que lo que él le autorizó hace mucho tiempo fue la colocación de dos planchas verdes de plástico a la salida de la casa al garaje, y una cancilla de hierro en la entrada de un metro, hace unos cuarenta años. Las planchas estaban colocadas con un listón de madera, colindaban con el jardín, y no estaban adosadas a la vivienda. Las planchas blancas que están ahora están hechas como hace ocho años. Se generaron humedades a partir de la colocación de estas planchas. Cuando estaban taladrando y las estaban instalando, su esposa fue a decirles que no quería que le taladraran la pared y el señor Dionisio siguió taladrando.

Añade el testigo que la puerta del garaje que realizó en sustitución de la cancela está ejecutada desde hace unos dos años y medio. Solo está causando humedades en la parte baja donde está instalada la puerta.

Él vive arriba. La casa de ellos nunca tuvo humedades por ningún sitio hasta que se puso las planchas y la puerta.

Por lo tanto, respecto de la acción real, no es correcto que la obra ahora existente, apoyada en la fachada lateral de la vivienda de la actora, con taladros y tornillería, sea la misma que fue autorizada por el testigo, sin que en absoluto se haya probado que los plásticos verdes autorizados en su día, a los que se refiere este testigo, con un listón de madera, ocuparan exactamente el mismo espacio que la cubierta blanca existente en la actualidad, ni que se apoyaran en la fachada lateral de la vivienda de la demandante, ni, sobre todo, que fueran sostenidos con unos perfiles y tornillos introducidos taladrando la fachada de la actora. Y claramente de las fotografías aéreas aportadas realizadas por GRAFCAN, no resulta la forma de ejecución de la cubierta (que, por lo demás, esta Sala no es capaz de apreciar al no estar indicada su ubicación), a lo que hay que añadir el dato objetivo de que, desde la fecha de la fotografía y hasta la de presentación de la demanda, tampoco han transcurrido los veinte años legalmente previstos, al tratarse de una acción de naturaleza real, y no personal.

Por lo que se refiere a los daños por humedad la parte demandada no prueba que los mismos hubieran aparecido y se hubieran consolidado desde un año antes de la presentación de la demanda, y de la prueba practicada lo cierto es que existe una primera denuncia de los daños ante el Ayuntamiento de Tacoronte en septiembre de 2015 (la demanda se presenta en enero de 2016) pero, además, claramente estos daños son continuados, como aprecia el propio perito judicial cuando visita la finca, el cual incluso hace referencia a la penetración de las aguas de lluvia de la primavera de 2016, momento posterior a la presentación de la demanda.

Correspondiendo a la parte demandada la prueba cumplida de la prescripción que aduce, de acuerdo con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiendo aportado elementos probatorios que justifiquen la misma, procede rechazar la, confirmando en este punto la sentencia apelada, aunque con una calificación jurídica parcialmente distinta de la acogida en la instancia.



TERCERO.- Por lo que se refiere a los demás motivos del recurso, debe destacarse que en el escrito del recurso no se realiza, salvo la reiteración de la prescripción, ninguna alegación que desvirtúe la estimación de las dos primeras pretensiones del suplico de la demanda inicial, y que en definitiva pretenden que el demandado deje de apoyar en la fachada lateral de la actora los elementos de la cubierta, y elimine los elementos de apoyo introducidos en el muro lateral de la vivienda de ésta, tanto en relación con la cubierta, como respecto a la puerta de garaje, pretensión que, como ya se ha expuesto anteriormente, deriva directamente del derecho de propiedad, no discutido por la parte contraria.

Y en cuanto a la negación del nexo causal de las humedades que sufre la vivienda de la demandante, la Sala considera correctamente valoradas las pruebas, especialmente el informe pericial judicial, sin que la Juez de instancia alcance resultados ilógicos, absurdos o desproporcionados, ajustándose la valoración a las reglas de la sana crítica.

En particular el hecho de que los taladros realizados por el demandado para sostener la cubierta se descartan por el perito como el origen de las humedades, ya hemos visto que su retirada y la reparación de la fachada afectada por los mismos, no proviene del hecho de que éstos causen daños por humedad en la vivienda de la demandante, sino porque afectan a su derecho de propiedad que es exclusiva sobre dicha fachada.

Este perito descarta que el origen de las humedades sea por capilaridad, y de la misma forma explica con claridad que tampoco es achacable a la falta de pintura impermeabilizante de la fachada lateral la existencia de humedades, porque si eso fuera así la humedad se produciría en más paredes de la edificación y en distintas plantas, y, sin embargo, no ocurre así. También se analiza la posibilidad de que la existencia de la farola en fachada delantera o cableado pudieran ser causa de humedades, poniendo de relieve el perito que estos elementos nunca podrían causar las humedades de la esquina izquierda trasera de la edificación.

En consecuencia, aunque apunte a la posibilidad de interrelación de varias causas, determina como origen de las humedades precisamente la filtración de agua de lluvia pero a través de obras directamente realizadas por el demandado, que concentran o favorecen la penetración a la vivienda de la actora, lo que no sucede en otras zonas de fachada también expuestas a la lluvia.

Este informe, se debe además poner en relación con las declaraciones habidas en el acto de la vista, que desde un punto de vista temporal constatan que los elementos de farola y cableado eléctrico existen mucho tiempo atrás y nunca se había producido antes humedad, y estas humedades están relacionadas con las obras de instalación de la puerta de garaje realizadas por el demandado, así como con las obras de la cubierta.

Estos elementos unidos al dictamen elaborado por el perito de la parte actora conforman la convicción de la Juez a quo respecto a la existencia de nexo causal, convicción que se ha de respetar en esta alzada.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso interpuesto y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la pérdida del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Dionisio , contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Cristóbal de La Laguna , en autos de Juicio Ordinario 78/2016, CONFIRMAMOS la expresada resolución, condenamos a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y decretamos la pérdida del depósito que se hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Iltmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.