Sentencia CIVIL Nº 40/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 452/2018 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00040/2020
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Teléfono: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
Correo electrónico:
N.I.G. 32019 41 1 2010 0000208
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000452 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000109 /2017
Recurrente: D. Celso
Procurador: Dª MARTA PEREZ POUSA
Abogado: D. PERFECTO LUIS RUA RODRIGUEZ
Recurrido: Dª Consuelo y MINISTERIO FISCAL
Procurador: Dª MARIA DEL ROSARIO NO GUEIRA DIEGUEZ
Abogado: Dª RITA ALEN PEREZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas doña Ángela-Irene
Domínguez-Viguera Fernández, Presidente, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00040/2020
En la ciudad de Ourense a catorce de febrero de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de
Modificación de Medidas supuesto contencioso procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
nº 2 de los de DIRECCION000 , seguidos bajo el nº 109/17, Rollo de apelación núm. 452/18, entre partes,
como apelante, don Celso , representado por la procuradora de los tribunales doña Marta Pérez Pousa, bajo
la dirección del letrado don Perfecto Luis Rúa Rodríguez, y, como apelados, doña Consuelo , representada por

la procuradora de los tribunales doña Rosario Nogueira Diéguez, bajo la dirección de la letrada doña Rita Alen
Pérez y el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de DIRECCION000 , se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 13 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Celso frente a Dª Consuelo , sin expresa imposición de costas procesales'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de don Celso , recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- Don Celso presentó demanda, turnada al juzgado de primera instancia nº 2 de DIRECCION000 , interesando la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia del mismo juzgado de 4 de octubre 2012 respecto a la guarda y custodia de las dos hijas de los litigantes, nacidas el NUM000 de 2007, en el sentido de sustituir la guarda y custodia atribuida a la madre con carácter exclusivo por un sistema de guarda compartida. Subsidiariamente, para el caso de rechazarse el anterior pedimento, solicitaba la reducción de la pensión alimenticia a su cargo, de 150 a 75 euros para cada niña.

La sentencia del juzgado rechaza la demanda. Recurre en apelación la parte actora con objeto de que se proceda al dictado de nueva resolución por la que, con revocación de la apelada, se estime la demanda. En el recurso se reprocha a la juzgadora de instancia la denegación de prueba pericial interesando su práctica en esta alzada, además de invocar la evolución legal y jurisprudencial favorable a la custodia compartida como el sistema normal y no excepcional.

Se opusieron al recurso la demandada y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- El artículo el art. 90.3 CC, en la redacción actual, introducida por la Ley núm. 15/2015, de 2 de julio establece: 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges'.

La nueva redacción del precepto viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, en el sentido de considerar que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero si cierto (por todas, SSTS 211/2019 de 5 de abril; 529/2017, de 27 de septiembre y 346/2016, de 24 de mayo), matización importante en relación con los requisitos necesarios para proceder a la modificación de medidas definitivas aprobadas judicialmente en procesos como el que nos ocupa.

La STS de 25 de noviembre de 2013, con cita de otras muchas del mismo tribunal y de la a STC 185/2012, de 17 de octubre , que declaró inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, señala que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen de custodia compartida y que tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), 'el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal', ello sobre la base de que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.

La STS 637/2019 de 25 de noviembre admite recurso de casación contra sentencia que rechazaba sustituir la custodia exclusiva por la compartida, manteniendo éste régimen acordado en la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia. Dice: 'A este respecto, no sólo las sentencias citadas por la parte recurrente, sino también otras muchas dictadas con posterioridad, y que constituyen un cuerpo unitario de doctrina, abogan a favor de establecer el régimen de custodia compartida cuando no existan circunstancias que se opongan a ello.

En este sentido cabe citar la reciente sentencia núm. 215/2019, de 5 de abril, que se pronuncia en los siguientes términos: 'La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( Sentencia 2 de julio de 2014), rec. 1937/2013'.

En similares términos, la STS 215/2019 de 5 de abril admite recurso de casación contra sentencia que rechazaba sustituir la custodia exclusiva por la compartida frente al criterio adoptado por el juzgado de primera instancia, basándose esencialmente en el transcurso de varios años y en el informe psicosocial favorable.

Razona que 'dado que el menor contaba con meses cuando los progenitores rompieron su convivencia, que en la actualidad tiene siete años y que en anterior procedimiento ya se anunciaba la posibilidad de un cambio en el sistema de custodia, debemos concluir que se aprecia un cambio cierto y sustancial de las circunstancias concurrentes, como para posibilitar un cambio de custodia en interés del menor, unido ello al informe psicosocial favorable'.



TERCERO.- La sentencia de 4 de octubre de 2012 que atribuyó a la madre la guarda y custodia exclusiva de la madre, en litigio en el que cada progenitor defendía la custodia exclusiva a su favor, razonaba la idoneidad de ambos para el cuidado de las menores y la buena relación de las niñas con el padre al que venían como principal fuente de confianza y seguridad, según la pericial psicológica allí aportada.

En este proceso en el que actor y demandado pretenden la custodia exclusiva a su favor, ambos pidieron en primera instancia la emisión de informe psicosocial por el equipo adscrito al juzgado a fin de determinar el sistema de guarda más idóneo para las niñas. Negada la prueba por el juzgado se acordó su práctica en esta alzada a instancia de la parte apelante.

El equipo psicosocial del IMELGA emitió informe tras exploración de las menores, entrevista con los litigantes y examen de las actuaciones, en el que concluye: 'Considerando que tanto Consuelo como Celso reúnen las condiciones y el apoyo necesario para poder asumir los cuidados de ambas menores. Que actualmente tienen ya un régimen de visitas muy ampliado con su padre estando en su compañía más de doce días al mes, con el que pernoctan incluso entre semana cuando no van el fin de semana. Dado que estas se encuentran perfectamente adaptadas a ambos núcleos familiares, que su desarrollo es normal y que no muestran ningún tipo de rechazo al actual estilo de vida satisfaciendo así su necesidad de tener una figura paterna y materna presentes y su derecho a relacionarse con ambas se considera adecuado establecer una custodia compartida por ambos progenitores.

Se valora muy positivo que las menores mantengan relaciones con el progenitor con el que no corresponde vivir esa semana pudiendo establecerse dos tardes semanales para poder pasarlas en su compañía y pudiendo hablar con él o ella por teléfono los demás días.

Se considera necesario, a pesar de la reticencia de la madre, que acudan a algún programa de intervención familiar o de mediación con la finalidad de abrir vías de diálogo y de acuerdo que redundarán en beneficio de sus hijas.'

CUARTO.- Las conclusiones transcritas merecen especial atención en cuanto han sido emitidas por especialistas cuya objetividad debe presumirse en razón al origen de su nombramiento. No existe ninguna otra prueba pericial que las desvirtúe a lo que se une la concurrencia de circunstancias objetivas que posibilitan ese sistema cuales son idoneidad de ambos progenitores para el cuidado de sus hijas, posibilidad material de atención por ambos, ayuda para ello de la familia extensa, domicilios cercanos, y no constancia de que los conflictos entre los litigantes puedan impedir la custodia compartida, como tampoco ha impedido el desarrollo del amplio régimen de visitas ahora vigente. Todo ello determina la procedencia de modificar la resolución apelada en el sentido de establecer el sistema de guarda y custodia compartida como más beneficioso para los menores que el actual, según el dictamen mencionado del IMELGA, circunstancia por si sola suficiente para apreciar modificación de circunstancias en relación con la situación anterior, conforme a la jurisprudencia que se deja señalada en relación con el principio de interés del menor que debe presidir todas las decisiones en la materia, por más que pueda resultar doloroso para alguno de su progenitores, sin que pueda prevalecer frente a aquella pericia la opinión de las menores, manifestada en la exploración judicial, favorable a seguir en la misma situación pues, como cuida de señalar la juzgadora de instancia, su deseo ha de ser tomado con la debida cautela sin que pueda erigirse en factor determinante.

El sistema de guarda y custodia se establece por semanas alternas, de domingo a domingo debiendo ser recogidas las menores a las 20 horas del domingo en el domicilio del progenitor que esté ejerciendo la custodia por el otro progenitor.

En relación con el régimen de visitas, siguiendo la propuesta del informe pericial sobre conveniencia de establecer dos tardes semanales, se acuerda que el cónyuge al que no corresponda la custodia pueda tener en su compañía a las menores los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas respetando en todo caso las actividades extraescolares de las niñas.

Durante las vacaciones de semana santa, verano y navidad se mantendrá el régimen vigente.

En cuanto a la pensión de alimentos, cada progenitor abonará los gastos correspondientes a las menores durante el período en que permanezcan en su compañía y los gastos extraordinarios por mitad en la forma ya prevista en la sentencia de divorcio, teniendo en cuenta, de un lado, la obligación de ambos progenitores de contribuir al sostenimiento de sus hijos y, de otro, la falta de prueba sobre diferencias significativas entre los ingresos de uno y otro progenitor que pudieran justificar una distinta contribución ( artículos 145 y 146 del código civil).



QUINTO.- En atención a los derechos en juego no ha lugar a expresa declaración sobre costas, Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Celso , la procuradora de los tribunales doña Marta Pérez Pousa, contra la sentencia dictada el 13 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de DIRECCION000 , en autos de Modificación de Medidas supuesto contencioso nº 109/17, Rollo de apelación nº 452/18, resolución que se modifica en el sentido de atribuir a ambos litigantes la guarda y custodia compartida de sus hijas, por semanas alternas, de domingo a domingo, con el régimen de visitas establecido en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución.

No se hace expresa declaración sobre costas.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.