Sentencia Civil Nº 400/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 355/2007 de 17 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 4 de Cádiz

Asunto núm 448/2006

Rollo de apelación núm 355 / 2007

S E N T E N C I A Nº 400/2007

En Cádiz a diecisiete de julio de dos mil siete.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Alvaro representado por la procuradora Sra. González Domínguez y defendido por el letrado Sr. Don Miguel Segado Soriano y en el que es parte recurrida Ana María representada por el procurador Sr. Benitez López y defendida por el letrado Sr. Don Francisco Fernandez Portillo.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Iltma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 4 de Cádiz con fecha 3 de marzo de 2007 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando en parte la demanda formulada por la representación procesal de Don Alvaro contra Doña Ana María sobre modificación de medidas acordadas en la sentencia de divorcio debo acordar y acuerdo reducir la pensión alimenticia para el hijo común a la suma de 10.000 de lasa antiguas pesetas, debiendo quedar cifrada la carga económica del actor por razón del divorcio en 70.000 pesetas y ello al margen de las actualizaciones que la pensión compensatoria y alimenticia hayan experimentado hasta el día de hoy; todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia, transcurrido el término de emplazamiento y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal, luego de señalarse día para la deliberación y votación.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En pocas ocasiones esta Sala ha tenido ocasión de examinar demandas de modificación de medidas tan huérfanas de prueba como la que da lugar al presente recurso.

Efectivamente, por la parte en su demanda se arguyen como circunstancias que han alterado sustancialmente lo acordado en convenio regulador de divorcio ( que dicho sea de paso no se acompaña a la demanda ni el convenio ni la sentencia que lo homologa) las siguientes:

1.- que la demandada ha venido percibiendo ingresos económicos como consecuencia de su trabajo como auxiliar de geriatría, lo que ha supuesto una clara mejoría en su situación económica, cuestión esta que no ha tenido corroboración probatoria alguna..

2.-Que su hijo, Federico , que cuenta en la actualidad con 28 años es técnico de sonido y músico de profesión, por lo que percibe ingresos económicos regulares que permiten hablar de independencia económica. Extremo éste que tampoco ha tenido cumplida acreditación. Tiene hecho el bachiller y dos cursos de formación, más de ahí a que tenga ingresos regulares e independencia económica dista un abismo, y menos que sea técnico de sonido o músico de profesión

.3.En tercer lugar, se dice que en el año 2000 ha nacido un hijo, fruto de otra relación, con nombre - se dice- Mariano , y que en la actualidad requiere los cuidados y atenciones de tipo económico que bien se pueden adivinar. Resulta realmente sorprendente que ni siquiera se aporte a la demanda ( momento procesal oporturno) ni después, certificación o fotocopia de la supuesta inscripción de nacimiento. La prueba del nacimiento viene determinada por la certificación del Registro Civil de la correspondiente inscripción. En el hipotético supuesto de que fuera cierto lo que se dice - y que por la elemental falta de aportación debido a la incuria de la parte no puede la Sala dar por sentado-ello tampoco generaría per sé, siempre y en todo caso, una modificación pues habría que sopesar muchas variables, entre ellas la situación de la compañera, pareja de hecho o progenitora del supuesto nuevo hijo, a fin de poder valorar todo ello pues si bien es cierto que es un derecho de la parte también lo es que el cumplimiento de las obligaciones anteriormente establecidas no puede quedar a su arbitrio dando lugar a obligaciones nuevas que impidan el cumplimiento de las ya establecidas.

4.- Se menciona también como alteración sustancial de las circunstancias que desde la fecha de la separación matrimonial, en el año 1994, Alvaro no posee vivienda propia, por lo que se ve obligado a pagar rentas de alquiler en viviendas amuebladas ya que la vivienda propiedad de ambos se atribuyó por mutuo acuerdo y con todos los enseres exclusivamente a su esposa. Realmente esto no constituye una circunstancia nueva, imprevisible y que produzca una alteración sustancial. Se trata pura y simplemente de una crítica a las condiciones en que se llegó a un acuerdo que es obvio, no pueden traerse a colación ya que fueron aceptadas en principio libre y voluntariamente.

5.-Por último, se alude a que el actor sufrió en el mes de febrero de 1996 un infarto de miocardio que ha mermado considerablemente su capacidad laboral. Ni se constata de manera alguna la realidad de la crisis cardiovascular ni tampoco aquella supuesta incidencia en la capacidad laboral, harto prolífica como contrarresta la parte demandada.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida lleva a cabo una correcta valoración de la prueba, por cuanto que deja sentado la falta de constatación de la capacidad económica al momento de la firma del convenio y en la actualidad ( en adecuada relación comparativa), siendo que por el principio de la facilidad probatoria a el actor competía la cumplida acreditación de la minoración económica que arguye, siendo así que las circunstancias puestas de manifiesto por la prueba documental aportada por la demandada contradicen abiertamente - al ocultarse-la postura de la parte. Resulta, además, curioso que pretendiendo la supresión o extinción de la pensión de alimentos del hijo por la defensa del apelante se sostenga en la vista , y así puede corroborarse en la grabación, que lo realmente estatuido en el convenio es dicha pensión y no una pensión conjunta de alimentos y compensatoria, lo que es contradicho abiertamente por la cláusula o estipulación tercera del susodicho convenio que habla de pensión compensatoria y alimentos para el hijo, por lo que ha de compartirse plenamente la disección que lleva a cabo la Juez a quo de la cantidad establecida ( acudiendo en su hermenéutica a la sentencia de separación que le antecedía) a la hora de delimitar la cantidad que por alimentos corresponde a éste de la que por compensatoria corresponde a aquella. No puede sostenerse a estas alturas que lo que se pactó en su dia fue una pensión exclusivamente de alimentos que no se extendía a la pensión compensatoria y que la atribución de la vivienda conyugal constituyó suficiente compensación. Los terminos del convenio son claros y a ellos ha de estarse.

No puede, empero, compartir la Sala, la minoración en la pensión alimenticia que se establece en relación con el hijo, pues, del lado activo de la relación alimenticia, el obligado a darlos no ha acreditado cumplidamente ninguno de los presupuestos que articularían una minoración de la pensión, esencialmente, nuevas obligaciones no previstas o minoración de la capacidad económica en relación con la que se tenía en el momento de firmar el convenio. Desde el lado pasivo, claro está que el hijo tiene 28 años pero sus necesidades no han variado a menos y pese a que está en edad laboral precisa de la pensión alimenticia ya que con su formación difícil amplitud de miras puede tener a la hora de encontrar trabajo estable y con independencia económica como se arguía en la demanda de cara a la supresión de la pensión de alimentos o para rebajar ésta en 6 mil de las antiguas pesetas. Por ello, procede revocar la resolución de instancia en cuanto a la reducción acordada toda vez que se considera no se han acreditado los presupuestos para que ésta tenga lugar.

TERCERO.- En materia de costas ha de señalarse que los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc.Por tanto, esta Sala comparte la corriente jurisprudencial que entiende que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho pese a la literalidad de los artículos 394 y 398 se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Alvaro y estimando la impugnación de la sentencia formulada por Ana María contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 4 de Cádiz en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN en la medida que establecía una reducción de la pensión alimenticia del hijo, sin que proceda hacer especial imposición de las costas del recurso.

Devúelvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con la prevención de ser firme por no caber contra ella recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./