Sentencia Civil Nº 400/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 332/2013 de 22 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00400/2013

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.400

En la ciudad de Ourense a veintidós de noviembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Divorcio Contencioso procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ourense, seguidos con el n.º 98/12, Rollo de Apelación núm. 332/13, entre partes, como apelante D. Apolonio , representado por la Procuradora D.ª María Garrido Vázquez, bajo la dirección del Letrado D. Alvaro Aldemira Requejo y, como apelados, Dña. Fátima , representada por la procuradora D.ª María Paz Feijoo Montenegro, bajo la dirección del Letrado D. Gumersindo Fornos Vietez y Ministerio Fiscal.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 15 de noviembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Acuerdo la DISOLUCION del matrimonio formado por Dña. Fátima Y D. Apolonio con todos los efectos legales inherentes a dicha disolución. Se acuerdan como medidas definitivas:

a) Se atribuye la guarda y custodia de forma provisional de MARIA a la madre, ejerciendo la patria potestad compartida con el padre. '.

b) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en CALLE000 NUM000 - NUM000 NUM001 de Ourense a la madre, junto con el ajuar doméstico, debiendo abandonar el Sr. Apolonio dicho domicilio en el plazo de una semana desde la presente resolución.

c) Se atribuye el uso y disfrute del vehículo Renault megane al Sr. Apolonio , asi como del piso de Villagarcía.

d) Deberá el padre en concepto de alimentos, ingresar todos los meses, la cantidad de 300 C en la cuenta que designe la madre, por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes. La pensión se actualizará anualmente conforme al incremento que experimente el I.P.C general o índice que en el futuro le sustituya, con referencia al 1 de enero de cada año. Dentro del concepto de pensión de

alimentos deberá contribuir en el 50% de los gastos que por anualmente se generan en el mes de septiembre de carácter escolar (libros, material escolar). Así mismo se impone la obligación de sufragar el 100% de los gastos extraordinarios que se puedan producir, diferenciando entre los necesarios (gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social) en los que no es necesario el previo consentimiento de las partes y los no necesarios en los que habrá de consensuarse dichos gastos.

e) Establecer como régimen de visitas en favor del padre, podrá estar con su hija:

Fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta las 20:00 horas del domingo, con recogida en el colegio y entrega en el domicilio materno. Los puentes escolares se añadirán al fin de semana, de forma tal que el miércoles/jueves recogerá a la menor a la salida del colegio en el supuesto de que el puente sea el jueves/viernes y la devolverá el día anterior al inicio de las clases, en el supuesto de que sea lunes/martes/miércoles.

Los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

Las vacaciones de navidad se dividirán por mitades, la primera desde la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas y la segunda desde ese momento hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases en Enero. La primera mitad corresponderá al padre en los años pares y la segunda en los impares.

Las vacaciones de Semana santa se dividirán por mitad, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del miércoles, correspondiendo al padre en los años pares y la segunda desde ese momento hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases correspondiendo al padre en los años impares.

Las vacaciones de verano se dividirán en dos mitades comprendiendo la primera mitad los siguientes períodos desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del 30 de Junio desde las 20:00 horas del 15 de Julio a las 20:00 horas del 31 de Julio y desde las 20:00 horas del 15 de Agosto hasta las 20:00 horas del 31 de Agosto correspondiendo al padre en los años pares y la segunda mitad comprende los siguientes periodos, desde las 20:00 horas del 30 de junio a las 20:00 horas del 15 de Julio, desde las 20:00 horas del 31 de Julio hasta las 20:00 horas del 15 de Agosto y desde las 20:00 horas del 31 de Agosto hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las clases, correspondiendo al padre en los años impares.

Finalizado el período vacacional (verano, navidad o Semana Santa), el progenitor que no tuviera a la menor consigo la segunda o última mitad de dicho período, tendrá derecho al fin de semana siguiente a la finalización, comenzando nuevamente la alternancia ( de forma que si las clases en septiembre empiezan un miércoles, y la menor estuvo con su madre desde el 31 de Agosto hasta el inicio del curso, el fin de semana siguiente al inicio del curso estará con su padre) .

No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Apolonio recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto se centra en obtener la modificación del régimen de custodia que la sentencia apelada estableció en favor de la madre, pero sin alegar ningún hecho relevante susceptible de ser tomado en consideración para modificar el criterio adoptado en la primera instancia. Alega la parte apelante que la jornada de trabajo del padre es perfectamente compatible con la atención de la menor puesto que coincide con su horario escolar. Y aún siendo esto así, ello no es razón bastante para modificar el régimen de custodia establecido, pues siendo ambos progenitores perfectamente capaces para tal cometido, tal como se indica en la sentencia apelada, en una afirmación no combatida, ha sido la madre quien de modo más continuo se ha dedicado a la atención de la hija común, siendo además su disponibilidad completa para tal dedicación, puesto que actualmente no desempeña trabajo alguno por cuenta ajena.

El propio padre apelante vino a aceptar su idoneidad, al mostrarse conforme en el expediente de medidas provisionales, con la atribución de la guarda y custodia a la madre, si bien permaneciendo la patria potestad compartida, tal como se acordó en la sentencia apelada. Situación mantenida a lo largo del procedimiento, a la que ha de darse continuidad, atendida también la corta edad (4 años) de la menor. La falta de argumento alguno justificativo del cambio de custodia interesado, y de prueba alguna que avale su procedencia, impone mantener el criterio adoptado en la instancia.

SEGUNDO.-Se interesó de modo subsidiario un régimen de custodia compartida en aplicación del art.92.8 del Cc . Con relación al mismo, la sentencia del TS de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente 'la interpretación de los artículos 92,5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando, que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es decir, se prima el interés del menor y 'este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

En relación a esta cuestión, la 1ª TS también ha declarado (así, en sentencia de 20 de junio de 2012 ) que la custodia compartida precisa de una armónica relación al margen de la ruptura de la convivencia pues la alternancia de hábitos de vida en los menores, de la cotidianeidad de su desarrollo vital sólo encuentran justificación desde el máximo interés de los progenitores, conjuntamente, para llevar a cabo la difícil puesta en marcha de esa alternancia, en su proyección sobre el desarrollo del niño. La custodia compartida puede reportar beneficios innegables al menor pero su materialización exige el máximo de fluidez en la relación entre los progenitores, confianza y entendimiento. De ahí que la norma exija ese común acuerdo que solo puede obviarse cuando concurran circunstancias excepcionales'.

TERCERO.-En el caso no se dan las circunstancias favorables, en la actualidad, para adoptar el régimen de custodia compartida interesado, dada la situación de conflictividad y falta de entendimiento que media entre ambos progenitores, con frecuentes desencuentros sobre la forma de cumplimiento del régimen de vistas, que ha dado lugar, ocasionalmente, a la intervención policial y que hace desaconsejable, por el momento, su adopción, con independencia de cual de ambos progenitores sea el responsable de esta falta de entendimiento, único hecho objetivo y constatado. Más aún, sin un informe pericial que avale la procedencia de tal cambio en el régimen de custodia y sin que haya quedado tampoco debidamente acreditado, que en razón de la ubicación actual del lugar de residencia de ambos padres esto fuera posible, al no constar debidamente probado el lugar de residencia actual del apelante.

CUARTO.-Finalmente se interesa la reducción de la pensión de alimentos establecida en la instancia en favor de la hija menor (300 €) a la cantidad de 250 € mensuales, que considera el recurrente suficientes para atender a las necesidades de una niña de tan corta edad. Sin embargo, teniendo en cuenta que la cuantía de los ingresos del padre no ha resultado discutida (1.460 € mensuales) obtenidos en contraprestación al desempeño de un trabajo de carácter estable. Y que la demandada reconviniente actualmente carece de ingresos, no desempeñando actividad laboral alguna, se estima adecuada la cantidad fijada en primera instancia para atender las necesidades alimenticias de la menor, en un sentido amplio.

Teniendo en cuenta que, respecto a tal cuestión esta sala ya ha declarado también, que la cuantía de los alimentos que debe satisfacer el progenitor no custodio, debe fijarse atendiendo a los ingresos respectivos de los padres, obligados conjuntamente a la prestación de alimentos, siguiendo el principio de proporcionalidad, según establece el art. 146 Código Civil , y al mismo tiempo, habrá de estarse a las necesidades propias del menor, como también determina el art. 93.1 del Código Civil . Necesidades que serán, normalmente, las originadas por los gastos de sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentante. Tratándose de alimentos de los que resultan deudores los hijos menores de edad, han de aplicarse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores a la hora de fijar su cuantía e interpretar los art. 146 y 147 CC , como ya tienen establecido doctrina jurisprudencial ( STS 16 de julio de 2002 , entre otras). Establece la mentada resolución que 'la obligación de prestar alimentos a los hijos menores tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con otros parientes e incluso con los hijos mayores de edad'.

En consecuencia, la contribución del progenitor no custodio a su sostenimiento, ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos, los usos y circunstancia de la familia y las disponibilidades del guardador cuya asistencia y dedicación debe computase como contribución a su mantenimiento. Recae pues la obligación de alimentos en ambos progenitores, proporcionalmente a sus respectivos ingresos, pero debiendo tenerse en cuenta que el progenitor custodio asume unas obligaciones de dedicación, tiempo y cuidados respecto de los hijos menores, que la propia custodia conlleva, que suponen contribución, incluso evaluable económicamente, además de la dedicación afectiva que ello supone a considerar para determinar la cuantía de la pensión de alimentos. Consideraciones que conducen a confirmar la sentencia apelada.

CUARTO.-No se efectúa expresa condena en costas dada la especial naturaleza de los derechos en conflicto.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Apolonio contra la sentencia, de fecha 15 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ourense , en autos de Juicio Divorcio Contencioso nº 98/12, rollo de sala 332/13, cuya resolución se confirma, sin efectuar expresa condena en costas.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.