Sentencia CIVIL Nº 400/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 362/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00400/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
GIJÓN
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MGG
N.I.G. 33024 42 1 2017 0010960
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000362 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON
Procedimiento de origen: FIL FILIACION 0001007 /2017
Recurrente: Gervasio
Procurador: PEDRO PABLO OTERO FANEGO
Abogado: JOSE ANTONIO QUINCE FANJUL
Recurrido: Hilario , MINISTERIO FISCAL
Procurador: LUCIA ALONSO PRIETO,
Abogado: ALVARO SANCHEZ-PEGO LAMELAS,
SENTENCIA Nº. 400/2018
PRESIDENTE: ILMO. SR. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. EDUARDO GARCIA VALTUEÑA
En GIJON, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede
en GIJON, los Autos de FILIACION 1007 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 362/2018, en los que aparece como
parte apelante, D. Gervasio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. PEDRO PABLO OTERO

FANEGO, asistido por el Abogado D. JOSE ANTONIO QUINCE FANJUL, y como parte apelada, D. Hilario
, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. LUCIA ALONSO PRIETO, asistido por el Abogado
D. ALVARO SANCHEZ-PEGO LAMELAS, y MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 19 de marzo de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'F A L L O Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Lucía Alonso Prieto, en nombre y representación de D. Hilario contra D. Gervasio , habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro que D. Sergio no es el padre de DON Gervasio , siendo por tanto nulo y carente de efecto legal alguno el reconocimiento de su paternidad realizado por dicho demandado en virtud del cual se determinó legalmente dicha filiación, todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en este procedimiento.

Comuníquese esta resolución, una vez que sea firme, al Encargado del Registro Civil de Vigo donde conste la inscripción de nacimiento del demandado para su anotación correspondiente, dejando sin efecto cualquier inscripción que hubiera podido practicarse en el indicado registro a favor del demandado por tal circunstancia.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Gervasio , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se celebró la Vista señalada para el día 26 de septiembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia se afirma la validez y eficacia jurídica del reconocimiento de complacencia llevado a cabo en testamento el causante don Sergio respecto de la persona del demandado, pese a admitirse en este acto la inexistencia de vínculo biológico entre reconocedor y reconocido, citando a los efectos la declaración de los testigos que justifican la bondad de la asignación de la filiación no matrimonial en testamento, al acreditar los vínculos afectivos entre el demandado y causante y la posesión de estado del hijo.



SEGUNDO.- Es menester para resolver el asunto delimitar los efectos de la sentencia del TS de 15 de julio de 2106 en que se ampara el recurrente, que si bien no declara la nulidad de pleno derecho de un reconocimiento que nos ocupa, entre otras razones, dice la sentencia, porque haría imprescriptible el plazo de las acciones de impugnación y permitiría su libre ejercicio por cualquiera, declarando que ' esta sala considera inaceptables las consecuencias a las que abocaría la tesis de la nulidad del reconocimiento de complacencia de la paternidad en un Derecho como el español vigente: la acción declarativa de su nulidad sería imprescriptible, y podría ser ejercida por cualquier persona con interés legítimo y directo, acaso incluso por el Ministerio Fiscal: como ya expusimos que dispone el apartado 4 del artículo 235-27 del Código Civil catalán para 'el reconocimiento de la paternidad hecho en fraude de ley', que hemos denominado aquí reconocimiento 'de conveniencia'', de modo que por más que dicho acto pueda desplegar eficacia al no ser nulo de pleno derecho y consolidarse incluso en el tiempo, dicha consecuencia tampoco obsta a que pueda ser lícita y eficazmente instada su nulidad (anulabilidad) en plazo a través de las acciones de impugnación que asisten al impugnante en el CC, pues en el caso contemplado por la sentencia, concede dicha acción al propio autor del reconocimiento que había contraído posteriormente matrimonio con al madre biológica, sujetándolo no obstante al plazo de caducidad del artículo 136 de un año por haber contraído matrimonio con posterioridad, con al madre biológica, y en caso contrario, queda sujeta al plazo de 4 años del artículo 140 CC, declarando expresamente que: ' Cabe que quien ha realizado un reconocimiento de complacencia de su paternidad ejercite una acción de impugnación de la paternidad, fundada en el hecho de no ser el padre biológico del reconocido. Si esa acción prospera, el reconocimiento devendrá ineficaz. La acción procedente será la regulada en el artículo 136 CC si la paternidad determinada legalmente por el reconocimiento es matrimonial en el momento de ejercicio de la acción; y será la que regula el artículo 140.II CC si la paternidad es no matrimonial y ha existido posesión de estado, aunque ésta no persista al tiempo del ejercicio de la acción'.



TERCERO.- En el supuesto enjuiciado ejercita la acción el hijo biológico del causante y lo hace dentro del término previsto en el artículo 140 CC, por lo que el plazo de caducidad (que no se discute) no ha transcurrido, siendo evidente su legitimación para instarla de acuerdo con el artículo 140 del CC, aún cuando existiese posesión de estado a favor del demandado como hijo del mismo, toda vez que parte el actor de la cualidad de heredero forzoso, a quien se perjudica por el reconocimiento en el testamento como hijo del causante al demandado, a quien se le nombra también heredero con perjuicio de la integridad de los derechos legítimos de aquel. La prueba practicada ha sido tendente a determinar la posesión de estado de que gozó el demandado respecto del causante desde que inició una relación con su madre; vinculación afectiva que al parecer se mantuvo en el tiempo, pero ello no afecta al ejercicio de la acción de impugnación de que goza el demandante conforme al artículo 140 CC en su calidad de heredero forzoso de aquel; acción para invalidar el reconocimiento que posee aún cuando sea de complacencia y no de mera conveniencia como afirma la parte apelante y que es consecuencia de la facultad de investigar la paternidad que reconoce el artículo 39 de la CE, pues la inexistencia de posesión de estado sólo ampliaría el marco de los legitimados para impugnar la paternidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 140-1 CC, lo que no afecta a la posición del demandante según argumentamos. Consta en las actuaciones, ciñéndonos al fondo de la cuestión, que el fallecido conoció a la madre del entonces menor e inició una relación con ella, cuando el demandado tenía un año de edad, por lo que el reconocimiento efectuado el 5 de agosto de 2017 no responde a la verdad biológica por más que pueda deberse a consideraciones afectivas que no pueden erigirse en obstáculo a la acción de impugnación de la filiación matrimonial instada por quien se halla legitimado para ello, acción que es procedente acoger según los razonamientos expuestos, confirmando en cuanto al fondo la sentencia apelada.



CUARTO.- Las peculiaridades del thema decidendi obligan a no hacer declaración en materia de costas.

Por lo expuesto, esta Sala dicta el siguiente,

Fallo

Fallamos. Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Gervasio , contra la sentencia de 19 de marzo de 2018, dictada en autos de Filiación un. 1007/17 tramitados en el Juzgado de primera instancia 2 de Gijón, que se confirma, sin hacer declaración en materia de costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.