Sentencia CIVIL Nº 400/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 356/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00400/2018
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
-
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0001886
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000356 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000174 /2017
Recurrente: Anselmo
Procurador: RICARDO SANZO FERREIRO
Abogado: MARIA DEL MAR PEREZ VIQUEIRA
Recurrido: Sara
Procurador: LUIS SANCHEZ GONZALEZ
Abogado: ANDRES LUCAS MELENDREZ CHAS
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a 21 de noviembre de 2018.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 356-2018,

interpuesto contra la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2017 por el juzgado de primera instancia
núm. 10 de A Coruña, en los autos de divorcio contencioso núm. 174/2017, siendo parte como apelante,
el demandado, DON Anselmo , provisto del documento nacional de identidad nº NUM000 , con domicilio
en CALLE000 , NUM001 - NUM002 NUM003 , A Coruña, representado por el procurador don Ricardo
Sanzo Ferreiro, bajo la dirección de la abogada doña María del Mar Pérez Viqueira; y siendo parte apelada,
la demandante, DOÑA Sara , provista del documento nacional de identidad nº NUM004 , con domicilio en
Pasatge DIRECCION000 , nº NUM005 , piso NUM006 , DIRECCION001 (Girona), representada por el
procurador don Luis Sánchez González, bajo la dirección del abogado don Andrés Lucas Melendrez Chao;
con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL, en concepto de apelado; versando los autos sobre
régimen de visitas y reducción de pensión de alimentos.
Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2017, dictada por el juzgado de primera instancia núm. 10 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que estimando esencialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Sánchez González, en nombre y representación de Doña Sara , debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por Don Anselmo y Doña Sara , debiendo regirse en adelante tal situación por las medidas siguientes: 1. Guarda y custodia de los menores a la madre, siendo la patria potestad compartida.

2. Dada la conducta del padre, que en los últimos 10 meses se ha desatendido totalmente del cuidado y atención de sus hijos y que no ha comparecido ante este Juzgado, no procede fijar régimen de visitas - entre padre e hijos, hasta que, en su caso, en un posterior procedimiento de modificación de medidas el padre acredite que se encuentra en condiciones de poder cuidar y estar con sus hijos.

3. El padre abonará en concepto de alimentos la cantidad de 300 euros mensuales a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre y cantidad que se incrementará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

4. Gastos extraordinarios al 50%, siempre previa consulta y justificación.

No se imponen las costas a ninguna de las partes'.

Primero.- Interpuesta la apelación por don Anselmo , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador Sr. Sanzo Ferreiro.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 16 de octubre de 2018, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por parte al procurador Sr. Sanzo Ferreiro, en nombre y representación de do Anselmo en calidad de apelante y se tiene por parte al procurador Sr. Sánchez González, en nombre y representación de doña Sara , en calidad de apelado; entendiéndose las actuaciones con el ministerio fiscal, en concepto de apelado. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 29 de octubre de 2018 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20 de noviembre del año en curso.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.

Primero.- Concluye la resolución de instancia estimando esencialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Sánchez González, en nombre y representación de Doña Sara , debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por Don Anselmo y Doña Sara , debiendo regirse en adelante tal situación por las medidas siguientes: 1. Guarda y custodia de los menores a la madre, siendo la patria potestad compartida.

2. Dada la conducta del padre, que en los últimos 10 meses se ha desatendido totalmente del cuidado y atención de sus hijos y que no ha comparecido ante este Juzgado, no procede fijar régimen de visitas - entre padre e hijos, hasta que, en su caso, en un posterior procedimiento de modificación de medidas el padre acredite que se encuentra en condiciones de poder cuidar y estar con sus hijos.

3. El padre abonará en concepto de alimentos la cantidad de 300 euros mensuales a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre y cantidad que se incrementará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

4. Gastos extraordinarios al 50%, siempre previa consulta y justificación.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.

Frente a la citada resolución, se alza el demandado solicitando la revocación de la sentencia apelada y se acuerde un régimen de visitas en su día solicitado por la demandante/apelada en su demanda de divorcio con el que si está de acuerdo y que la pensión por alimentos se reduzca a 70 € por cada hijo; a lo que se opone la parte contraria solicitando su confirmación, así como el ministerio fiscal, si bien éste hace la salvedad de que se establezca un régimen de visitas restringido (1 día al mes en el punto de encuentro).

Segundo.- El recurso entiende que se ha producido un error en el antecedente de hecho tercero y en el fundamento jurídico cuarto; efectivamente en el antecedente de hecho tercero de la sentencia apelada se ha producido un error pues el mismo hace referencia a que la actora se ha ratificado en la demanda, cuando de la grabación se deduce que en el acto de la vista el suplico de la demanda ha sido modificado, solicitando la privación de la patria-potestad al demandado por absoluto incumplimiento de sus deberes inherentes a la misma; no estando conforme con el contenido del fundamento jurídico cuarto de la citada resolución al haber incurrido en error en la valoración de la conducta del padre, pues su conducta está justificada al separarlo de sus hijos y no concediéndole las visitas se le causaría un grave perjuicio a los mismos.

Con arreglo a lo prevenido en el artículo 94 del Código Civil EDL 1889/1, en relación con lo dispuesto en el artículo 90 del mismo texto legal EDL 1889/1, el derecho de visitas, comunicación y compañía del progenitor que no conviva con los hijos menores solo puede limitarse o suprimirse si se dan graves circunstancias que así lo aconsejen o por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que se impongan en la resolución judicial. Si ello no es así, y no se dan tales graves circunstancias, ha de establecerse un régimen en que se haga posible la máxima y adecuada relación paterno-filial y ello como mera aplicación del principio del favor filli' pues, en definitiva, a quien más ha de beneficiar ese contacto es al menor como factor determinante de una adecuado desarrollo personal y social.

Con respecto a la naturaleza del derecho de visitas, entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los artículos 39.3 de la Constitución Española EDL 1978/38791 94 EDL 1889/1 y 160 esencialmente del Código Civil EDL 1889/1, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integre, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de abril de 1991 se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan La patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil EDL 1889/1. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

De aquí igualmente la discusión científica sobre la posibilidad jurídica de acordar la supresión de tal derecho, que no se admite ni se estima factible por algunos autores, conviniendo los más en admitir tal posibilidad, de interesarlo exclusivamente el bien del menor a virtud de la concurrencia de concretas circunstancias fácticas, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1992 EDJ 1992/10191, en caso de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del hijo, y cuya desaparición o modificación supondría la reconsideración de tan extremosa medida.

Ciertamente, a tenor de la prueba testifical, del interrogatorio del abuelo paterno y de la documental se ha llegado a la conclusión de que el padre no cumple con los deberes inherentes que como tal padre le corresponden; si bien hay que tener en cuenta que al haberse marchado la madre con sus hijos a DIRECCION001 , dificultan al mismo cumplir con la obligación/derecho de las visitas respecto a sus hijos; por otra parte la madre ha solicitado que se establezcan de manera restringida y en ese sentido se pronuncia el ministerio fiscal, considerando su petición más acorde con lo pedido y teniendo en cuenta el 'favor filii' cuyos derechos son los que hay que proteger, considerando que es beneficioso para los menores, no perder el contacto total con su padre, y teniendo en cuenta que en el momento de dictar sentencia en la instancia el padre llevaba 10 meses sin visitarlos, el establecimiento de un día al mes en el punto de encuentro es suficiente, el cual tendrá una duración de 2 horas, que se determinarán según el horario que el centro tenga, y para su disfrute deberá el padre comunicarlo con la suficiente antelación a la madre; y de cambiar de domicilio el padre estando más próximo a DIRECCION001 , las visitas se incrementarían en dos días al mes.

El recurso en este apartado ha de ser estimado en parte.

Tercero.- La segunda cuestión debatida por el recurrente se refiere a la cuantía de la pensión establecida por alimentos que solicita sea reducida a 70 € por hijo.

Extremo que no puede compartirse puesto que no se puede olvidar como recuerda la STS de 2 de febrero de 2015 (ROJ 439/2015) se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar, que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013); y que, cuando se trata de hijos menores, 'más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Para su cuantificación se debe tomar como referencia no solo las efectivas necesidades de los hijos ( arts. 93 y 146 CC) según los usos y circunstancias de la familia ( arts. 1319 y 1362 CC), los recursos y disponibilidad del guardador ( arts. 93 145.1 y 1438 CC) aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( arts. 103 y 1438 CC ) sino, sobremanera, cuáles sean los ingresos del progenitor que haya de satisfacer esta contribución a las cargas.

El padre es una persona joven (41 años) en edad de trabajar y no nos consta que padezca alguna enfermedad que se lo impida, y aún teniendo en cuenta la crisis económica que sufre el país y la dificultad de encontrar empleo, ha de prevalecer el derecho de los menores a recibir alimentos, fijándose ya en la sentencia apelada un mínimo vital que por tanto no debe ser reducida, máxime cuando el propio padre ha mostrado un grave desinterés en el cumplimiento de sus obligaciones, tampoco ha asistido a la celebración de la vista, sin haber justificado su ausencia, en donde podía haber alegado las circunstancias en las que se encuentra, es por lo que, en este extremo el recurso ha de ser desestimado.

Cuarto.- La especial naturaleza de esta clase de procesos determina la no imposición de costas.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, resuelve: Que estimando en parte el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 27- septiembre-2017 por el juzgado de primera instancia nº 10 de A Coruña, resolviendo el proceso de divorcio nº 383/2017, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución, en el sentido de establecer como régimen de visitas a favor del padre un día al mes en el punto de encuentro con una duración de 2 horas, según el horario del centro y para cuyo disfrute el padre deberá comunicarlo con la suficiente antelación a la madre, que se incrementarían a dos días al mes, caso de que instale su domicilio en un lugar más próximo a DIRECCION001 ; manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

Todo ello, sin hacer expresa imposición en cuanto al pago de las costas causadas.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María José Pérez Pena, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.