Sentencia CIVIL Nº 400/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1609/2017 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 400
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a diecinueve de Abril de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Guarda,
Custodia y alimentos menor seguidos en primera instancia con el nº 198 del año 2014, por el Juzgado de
Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1609 del año 2017 , a
instancia de D. Felipe
, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Carmen Ogayar
Amezcua, y defendido por el Letrado D. Gerardo Rodríguez-Acosta Gómez; contra Dª Adela , representada
en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Manuel López Palomares, y defendido por el Letrado D.
Manuel Medina Román, con la intervención del Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de DIRECCION000 con fecha 22 de Mayo de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen Ogayar Amezcua en representación de Felipe , contra Adela , y ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS: 1. Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad, Íñigo , en exclusiva a la madre , Adela , ejerciendo ambos progenitoresconjuntamente la patria potestad .

2. Se establece en favor del padre, Felipe (progenitor no custodio), el siguiente régimen de visitas: todos los miércoles por la tarde y sábados alternos durante dos horas en el Punto de Encuentro Familiar más cercano al domicilio del menor, desarrollándose dichas visitas siempre bajo la presencia y supervisión de los profesionales correspondientes de dicho PEF. El horario concreto de las visitas vendrá determinado por la disponibilidad existente en el Punto de Encuentro Familiar.

El padre sólo podrá comunicarse por teléfono con el menor los sábados que no toque visita, debiendo hacerlo entre las 20:00 y las 21:00 horas. También podrá hablar con él el día de Nochebuena, el día de Navidad, el de Reyes, el día del padre y el día del cumpleaños y del santo del menor y del padre, en todos estos casos sin horario establecido. Lo anterior se entiende, obviamente, siempre que estos días especiales no coincidan con un día en el que el padre tenga visita con su hijo en el PEF.

Los padres tienen el derecho y la obligación de informarse mutuamente de todos los aspectos que afecten a su hijo, ya sean de carácter médico, académico o de cualquier otro tipo.

3. Se atribuye el uso de la vivienda familiar y del ajuar doméstico a Adela por ser el progenitor custodio. Se trata de la vivienda sita en la c/ DIRECCION001 nº NUM000 , NUM001 , de DIRECCION002 .

4. Se fija una pensión alimenticia a favor del hijo menor de edad y a cargo del padre de 200 euros mensuales .

Dicha pensión alimenticia deberá ser satisfecha por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días del mes, cantidad que será actualizada cada año conforme al IPC, y pagadera en la cuenta corriente que a tal efecto señale la madre.

Los gastos extraordinarios serán atendidos a 50 % por cada una de los progenitores.

Se entiende por gastos extraordinarios los que tengan carácter excepcional, imprevisible, y estrictamente necesario.

Pueden considerarse gastos extraordinarios de educación las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico, cuando sean recomendadas por los profesores del menor.

Pueden considerarse gastos extraordinarios médicos los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, y en general los no cubiertos por la sanidad pública o por el seguro médico privado que puedan tener las partes.

Los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo .

Los gastos extraordinarios deben ser siempre consensuados, salvo razones objetivas de urgencia.

El consenso debe alcanzarse de forma expresa y escrita antes de hacer el desembolso, sin embargo se entenderá prestada la conformidad, si requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de 5 días naturales sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precisa el menor y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes'.



SEGUNDO. -Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandanteen tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado al resto de partes, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, al igual que el Ministerio Fiscal, por lo que fueron remitidas por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 11 de abril de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a la presente resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , de 22 de mayo de 2017, recaída en autos de juicio verbal 198/2014 sobre procedimiento de relaciones paterno filiales, acordó en su parte dispositiva estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Felipe determinando que las visitas se desarrollen los miércoles por la tarde y sábados alternos durante dos horas en el Punto de Encuentro Familiar más cercano al domicilio del menor, bajo la presencia y supervisión de los profesionales correspondientes.

Contra la referida resolución judicial se interpuso recurso de apelación por la parte demandante oponiéndose al régimen de visitas establecido por no considerar que una relación más normalizada entre padre e hijo pueda perjudicar al menor, considerando insuficientemente justificada y fundamentada la decisión judicial, amparada únicamente en el informe forense. Argumenta también que los miércoles es imposible para el Sr. Felipe asistir al punto de encuentro, al trabajar ese día por la tarde en Madrid, ciudad en la que vive.

Interesa que se adopten las visitas propuestas en su escrito de demanda.

La parte apelada se opone al recurso de apelación argumentando que el progenitor, según el informe elaborado por el psicólogo forense, afirma que el actor presenta dificultades psicológicas para las relaciones interpersonales, y déficit en las competencias parentales, razón por la que recomienda restringir los contactos del progenitor no custodio.

Por parte del Ministerio Fiscal existe oposición al recurso de apelación interpuesto.

Segundo.- El recurso presentado combate la restricción del régimen de visitas acordado en sentencia con respecto a las reconocidas en el auto de medidas provisionales, de modo que el menor no pernocte nunca con el padre, y las visitas se constriñan únicamente a todas las tardes de los miércoles y sábados alternos en el Punto de Encuentro Familiar más próximo al domicilio del menor.

La sentencia de primera instancia, como decimos, acuerda un régimen de visitas reducido respecto del hijo menor común de los litigantes, sin establecer su progresión, instando a las partes a interponer una demanda de modificación de medidas definitivas una vez normalizadas las visitas y la comunicación.

Sobre este extremo hay que recordar que no deben perderse las relaciones padre/hijo y puedan reanudarse debidamente, con base en lo que dispone el art. 94 del Código Civil , que recoge que las sentencias de separación o divorcio, a lo que hay que añadir también las que se refieran a medidas de hijo no matrimonial, deben establecer un régimen de visitas en cuanto a los hijos menores, respecto del progenitor que no tenga la guarda y custodia de los mismos. Para ello, el Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. De esta forma el menor podrá disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura. Dar prevalencia al interés del hijo, no es otra cosa que la completa comunicación con el padre, por encima de otros derechos que se ven relegados parcialmente. En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, es un hecho indiscutible que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores, y el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos adecuados con aquel progenitor que no ostente su custodia, procurando siempre el bienestar del menor.

Tercero.- Dicho ello, a la vista de las actuaciones, y atendiendo a la doctrina anteriormente expuesta, se advierte por la Sala razones serias, fundadas y de peso que justifican una restricción en el régimen de visitas como la que se ha acordado en la sentencia recurrida, pues en atención a las conclusiones elaboradas por el psicólogo forense, que no pueden ser obviadas y el tiempo transcurrido desde que padre e hijo no tienen ningún tipo de relación, mes de julio del año 2016 (17:57; 24:47; 44:45) se considera conveniente pautar un régimen progresivo del régimen de visitas, como se ha adoptado en la resolución de instancia.

En este sentido la prueba practicada se desprende que los progenitores han tenido una ruptura sentimental muy tumultuosa, que ha afectado a la persona más sensible de esa relación, el hijo habido en común entre ambos, que se ha convertido desgraciadamente en el instrumentos de las tensiones existentes entre ellos. Se desprende del informe elaborado por el psicólogo del Instituto de Medicina Legal de Jaén, Sr.

Celestino (folio 410) que el menor es utilizado por los progenitores para ponerlo a favor o en contra de cada uno de ellos, creando en el niño un conflicto de lealtades, siendo más acusada esta actitud en el Sr. Felipe , al que no considera que tenga un adecuado conocimiento de las funciones parentales. Hay que tener presente al hora de tomar cualquier decisión que desde el mes de julio del año 2016 el menor no ha vuelto a disfrutar de visitas junto a su padre. Por este motivo, dado el tiempo transcurrido, se considera aconsejable que durante un tiempo las visitas se hagan a través del Punto de Encuentro Familiar (PEF), como acuerda la sentencia de instancia, y luego, si todo va bien, normalizado, sin desconocer que caso de demostrarse que los contactos padre/hijo pudieran producir algún perjuicio al menor, podría ser modificado el régimen de contactos acordado de ser conveniente para salvaguardar la integridad psíquica del niño.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor.

Por ello, la limitación impuesta en el régimen de visitas se considera adecuada al bonum filii y conforme al art. 94 del Código Civil , dado que el menor, Íñigo , lleva tiempo sin contactar con su padre. Es cierto que, de la lectura del informe elaborado por el psicólogo forense, D. Celestino , en el seno de las Diligencias Previas 601/14 de ese mismo Juzgado, se desprende que el Sr. Felipe no posee un adecuado conocimiento del desempeño de las funciones parentales, no indica normas ni límites al menor, ni ofrece actividades de estimulación, sin embargo del informe realizado por la médico forense, Dª Beatriz , en el seno del mismo procedimiento destaca que el Sr. Felipe no tiene una capacidad mental apartada de la realidad, si bien es vulnerable para presentar alteraciones en su comportamiento en las relaciones interpersonales, pero sin que posea una personalidad patológica. La eficacia probatorio de dichos dictámenes son preferentes respecto del informe privado de la psicóloga Dª Celsa a instancias del apelante, al ser más completos como consecuencia de haber sido examinados ambos progenitores, el menor y actual pareja de Dª Adela .

Cuarto.- Resulta de lo actuado que D. Felipe , lleva sin ver ni tener relación con el menor desde el mes de julio de 2016, hecho que no puede ser ignorado y conlleva que las medidas que se adopten sean respetuosas con un contacto progresivo.

Por tanto, en el supuesto concreto que se enjuicia se revela adecuada una primera intervención institucional, que puede beneficiar al niño a restablecer los contactos con su padre y puede ser provechosa para el Sr. Felipe en cuanto a las pauta o comportamientos a seguir con el menor.

Por ello, teniendo también en cuenta la instrumentalización que hace el padre efectúa del menor, al situarlo en medio del conflicto que no ha superado con la progenitora, se considera conveniente una cierta intervención del PEF, y que sea esta institución quien compruebe y controle la evolución del padre, así como la situación emocional del niño.

En consecuencia, teniendo en consideración que en efecto se han interrumpido por tiempo considerable las visitas, se estima conveniente, como se ha hecho en primera instancia, un periodo previo de adaptación, para evitar una brusca e incontrolada reanudación que repercuta negativamente en el restablecimiento de la fluidez de la relación y de la salud del vinculo paterno filial.

Sin embargo, debe atenderse a la información suministrada por el Sr. Felipe sobre su horario laboral en escrito dirigido al Juzgado de fecha 15 de junio de 2017, comunicando la imposibilidad de que pueda acudir los miércoles por la tarde al P.E.F. al encontrarse trabajando en Madrid, razón por la que solicita la modificación de ese día. Esta petición, reiterada en vía de recurso se acoge, y se sustituye la tarde del miércoles por los domingos por la mañana, en atención a la residencia del Sr. Felipe .

Procede en méritos a todo lo expuesto desestimar el recurso de apelación en el aspecto relativo a las visitas, si bien para mantener el régimen instaurado en la instancia se sustituye la tarde de los miércoles por los domingos por la mañana, efectuándose las visitas los sábados y domingos por la mañana en semanas alternas en atención al trabajo del Sr. Felipe , al trabajar de lunes a viernes en horario de 12 horas a 18 horas.

Con ello damos prevalencia a los superiores intereses del niño, sin perjuicio, claro está, de los pactos que extrajudicialmente alcancen las partes en orden a las comunicaciones. Es adecuado actuar con cautela y adoptar precauciones en aras al bonum filii, evitando todo riesgo, peligro o siquiera perturbación o molestia al menor, que pudiera derivar de un inicio brusco, incontrolado y excesivo que entorpezca todavía más la fluidez de la relación, déficit que ha de ser superado a través de la progresión y supervisión o tutela que se contempla, para la normalización del comportamiento de los afectados.

En atención a todo lo expuesto el recurso debe ser desestimado.

Quinto.- Habida cuenta de la naturaleza del proceso en el que nos encontramos, discutiéndose en parte cuestiones de orden público y de las especiales circunstancias y posibles dudas de hecho concurrentes, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Felipe contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , de fecha 22 de mayo de 2017, en autos de Juicio Verbal de Medidas Paterno-filiales, seguidos en dicho Juzgado con el nº 198/20154 y debemos confirmar la misma, salvo los días de visitas estipulados, que en lugar de miércoles y sábados por la tarde pasan a ser los sábados y domingos por la mañana en semanas alternas, permaneciendo inalterable el resto de la resolución.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto legalmente.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1609 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.