Sentencia CIVIL Nº 400/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 37/2019 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00400/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 42 1 2017 0018230
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000037 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001846 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado:
Recurrido: Teodora
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Iltmo s. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán
Presi dente
D. Juan Martínez Pérez
D. Juan Antonio Jover Coy
Magis trados
S E N T E N C I A Nº 400
En la ciudad de Murcia, a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Juicio
Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 11 bis de Murcia y seguidos ante el mismo con el

nº 1846/2017, -rollo nº 37/2019 -, entre las partes, actora Dª Teodora , mayor de edad, con D.N.I. NUM000 ,
representada por el Procurador Sr. Sr. Fraile Mena y dirigida en el Juzgado por el Letrado Sr. Ortiz Serrano y
en la Audiencia por la Letrada Sra. Larrea Izaguirre; y demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., con
C.I.F. núm. A-48265169, representada la Procuradora Sra. Campos Pérez Manglano y dirigida por el Letrado
Sr. Tronchoni Ramos. Versando sobre acción individual de nulidad de condiciones generales de contratación
y reclamación de cantidad.
Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto
por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., contra la sentencia de 15 de septiembre de 2018, dictada por el
Juzgado de Primera Instancia nº 11 bis de Murcia; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio
Jover Coy, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La referida resolución contiene el siguiente fallo: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D./Dª. Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de DOÑA Teodora , frente a la mercantil ' BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A .', y, en consecuencia, debo declarar y declaro nula la CLÁUSULA QUINTA, relativa a la imposición de gastos al prestatario, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 25/10/2002, la cual se tiene por no puesta, condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de CUATROCIENTOS UN EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (401, 59 euros) más los intereses legales desde el 27 de febrero de 2017 y hasta su completo pago; todo ello sin expresa imposición de costas.' Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

Tercero.- Seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 37/2019, y se señaló el 22 de mayo de 2019 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, tras lo cual quedó éste visto para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Dª Teodora interpuso demanda de Juicio Ordinario solicitando que se declarara la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante, contenida en la escritura de préstamo hipotecario, formalizada el 25 de octubre de 2002 ante el Notario D. Vicente Gil Olcina, en tanto condición general de la contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa, y se eliminara dicha cláusula de la escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma, declarando que la demandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., es la obligada a abonar los gastos relacionados en el hecho segundo de la demanda.

A consecuencia de ello interesaba la actora que se condenara a la demandada a abonar las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula, más intereses.

Subsidiariamente solicitaba la demandante que se condenara a BBVA, S.A.,. a abonar a la Sra. Teodora la cantidad de 1.170,12 euros, más intereses.

Y subsidiariamente, en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, que se condenara a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., a indemnizar a la actora en 1.170,12 euros más intereses.

Se decía en la demanda que el 25 de octubre de 2002 la Sra. Teodora había formalizado una escritura de préstamo hipotecario, constituyendo hipoteca a favor de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., sobre un inmueble de la actora, como garantía del préstamo concedido por un principal de 60.101 euros, a devolver en 360 meses.

La Sra. Teodora no tuvo posibilidad alguna de intervenir en la fijación del contenido y/o escritura finalmente suscrita.

La cláusula 5ª de la referida escritura decía que todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, etc ... serían de cuenta exclusiva de la parte prestataria. Y entendía la demandante que el contenido de la cláusula quinta no hacía más que agravar su situación de desigualdad frente a la entidad prestamista.

La actora había abonado 527, 36 euros por aranceles de Notario; 137, 91 euros por aranceles del Registro de la Propiedad, y 504, 85 euros por el impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. Todo ello totalizaba 1.170, 12 euros, y los intentos de solucionar el conflicto extrajudicialmente habían resultado infructuosos.

Segundo.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia estimando en parte la demanda y tras declarar la nulidad de la cláusula quinta, relativa a la imposición de gastos al prestatario, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 25 de octubre 2002, que se tenía por no puesta, condenó a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., a abonar a la actora la cantidad de 401, 59 euros, más los intereses legales desde el 27 de febrero de 2017 hasta su completo pago, sin imposición de costas.

A tal efecto, consideró el Juzgado que la Sra. Teodora ostentaba la condición de consumidora y que la cláusula de gastos impugnada atribuía de manera indiscriminada los gastos derivados del contrato de préstamo con hipoteca a la parte prestataria, por lo que tenía carácter abusivo, generando un evidente e importante desequilibrio entre las obligaciones de las partes, a favor del predisponente y en perjuicio del consumidor.

Así, en relación con las cantidades reclamadas por la actora, consideró el Juzgado que los gastos de Notaría debían ser afrontados al 50%.

Los gastos registrales correspondían a la demandada. Y el impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados debía ser abonado por la Sra. Teodora . Por eso, de la cantidad reclamada, que ascendía a 1.

170, 12 euros, se descontó la mitad de los aranceles notariales y lo pagado por el impuesto de Actos Jurídicos Documentados (263,68 más 504, 85 euros) resultando como cantidad objeto de condena la de 401,59 euros.

Tercero.- Mediante el recurso de apelación interpuesto, pretende la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra desestimando íntegramente la demanda.

Alega la recurrente prescripción de las acciones en reclamación de cantidades. Sin embargo reconoce que la acción declarativa de nulidad de condiciones generales de contratación resulta imprescriptible.

La Sra. Teodora ejercitó acción de nulidad radical por abusividad de determinadas cláusulas con los efectos restitutorios derivados de dicha acción, no una acción resarcitoria independiente de reclamación de cantidad.

Por otra parte, la reclamación extrajudicial a BBVA., S.A., se hizo el 21 de febrero de 2017 y la escritura de préstamo hipotecario se otorgó el 25 de octubre de 2002, pactándose el préstamo por un plazo máximo de 360 meses (treinta años), por tanto no había transcurrido el plazo de quince años para apreciar la prescripción.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia ha seguido el criterio establecido por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 23 de enero de 2019 , manteniendo anteriores pronunciamientos sobre la nulidad de la cláusula de gastos pero fijando, en cuanto a sus efectos económicos, que los gastos de Notaría y los de Gestoría se han de distribuir por mitad entre los contratantes, en tanto que son de cuenta de la prestamista los de Registro de la Propiedad ocasionados por la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

Al ser este el criterio seguido por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, resulta procedente su confirmación.

Cuarto .- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuic .

Civil, procede imponer a la apelante el pago de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey :

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representada por la Procuradora Sra. Campos Pérez Manglano, contra la sentencia de 15 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 bis Murcia en autos de Juicio Ordinario nº 1846/2017 de los que dimana este rollo, -nº 37/2019 -, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la apelante el pago de las costas de esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso seguida del código '06 Civil- Casación' o '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.