Sentencia Civil Nº 401/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 457/2011 de 19 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00401/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24089 42 1 2010 0012551

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000457 /2011

Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de LEON

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0001331 /2010

Apelante: Evangelina

Procurador: JULIA ALONSO FERNANDEZ

Abogado: MARÍA DEL ROSARIO LLAMERA FERRERAS

Apelado: MINISTERIO FISCAL, Mauricio

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA NUM. 401-11

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a diecinueve de diciembre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Divorcio Contencioso 1331/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº. 4 de León, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 457/2011, en los que aparece como parte apelante Dña Evangelina , representada por la Procuradora Dña. Julia Alonso Fernández y asistida por la Letrada Dña. María Del Rosario Llamera Ferreras y como parte apelada D. Mauricio y el MINISTERIO FISCAL, sobre divorcio contencioso, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 1 de marzo de 2011 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Julia alonso Fernández, en nombre y representación de Evangelina contra Mauricio , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por ambos litigantes, al concurrir el cese efectivo de la convivencia conyugal durante el tiempo legalmente establecido, con los efectos legales inherentes a este pronunciamiento y específicamente las medidas acordadas en la comparecencia celebrada y la que consta en el fundamento de derecho segundo:

1ª. La atribución a las hijas del matrimonio y al cónyuge custodio con carácter temporal y hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales del uso y disfrute de la vivienda sita en San Andrés del Rabanedo (León), CALLE000 número NUM000 , quedando condicionado el uso y disfrute a que la vivienda se destine a domicilio efectivo de la esposa y las hijas del matrimonio.

2ª. Se atribuye a la madre la guarda y custodia de las hijas menores del matrimonio, Aurelia y Esperanza , quedando sujetas a la patria potestad de ambos progenitores.

3ª. Régimen de visitas amplio y flexible a favor del padre: fines de semana alternos, desde el final de la jornada escolar los viernes hasta la entrada al colegio los lunes; dos tardes semanales, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 21 horas que pernoctaran en el domicilio materno; las noches que la madre tenga jornada laboral, las hijas pernoctaran en el domicilio paterno, debiéndose comunicar tal circunstancia con suficiente antelación; mitad de vacaciones escolares, eligiendo el padre los años impares y la madre los años pares; día del padre y día de la madre se pasaran en compañía del progenitor correspondiente; las fechas de cumpleaños de las hijas se disfrutaran por años alternos, eligiendo los años impares el padre y los años pares la madre; los fines de semana que constituyan puente, se pasaran con el progenitor que le corresponda el fin de semana.

4ª. La obligación del padre de pagar la cantidad mensual de doscientos cincuenta euros mensuales (250 €) para cada una de sus hijas, correspondiente a doce mensualidades, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, a ingresar en la cuenta bancaria que le comunicará oportunamente Doña Evangelina , debiendo comenzarse el primer pago en el próximo mes de marzo de este año.

5ª. Los gastos extraordinarios necesarios se abonaran al 50 % previa acreditación del gasto.

6ª. Los gastos hipotecarios correspondientes a los préstamos nº NUM001 de NO VACAIXAGALICIA y nº NUM002 de CAJA ESPAÑA, se abonarán por mitad cada uno de los integrantes del matrimonio, sin perjuicio de lo que resulte en la liquidación de gananciales.

No se hace declaración en materia de costas".

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día 12 de diciembre actual.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el presente recurso, interpuesto por Dª. Evangelina , contra la sentencia de instancia en la que estimando la demanda formulada por la misma contra su esposo D. Mauricio , se declara el divorcio de ambos cónyuges y se establecen las pertinentes medidas personales y patrimoniales derivadas de aquel.

Conforme con el divorcio acordado, la recurrente impugna varias de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio: la cuantía de la pensión de alimentos, el régimen de visitas de las hijas y la atribución temporal del uso de la vivienda familiar.

SEGUNDO.- La demandante impugna varias de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, entre ellas, como queda dicho, la cuantía de la pensión de alimentos de las hijas impuesta a cargo del padre, que interesa sea incrementada a la cantidad de 300,00 euros mensuales para cada hija, y el régimen de visitas de las menores establecido a favor del padre, concretamente en cuanto a que las menores hayan de pernoctar en el domicilio paterno las noches que la madre tenga trabajo.

Las medidas que ahora se impugnan responden al acuerdo logrado entre los progenitores en el acto de la vista, tal como aparece recogido en el acta de la misma, pero es que, además, y en cuanto a la pensión alimenticia se refiere, los datos que debemos tener en cuenta para valorar la situación económica de los progenitores para la determinación de la pensión de alimentos de las hijas comunes, Aurelia y Esperanza , de 15 y 10 años de edad en la actualidad, y que son las siguientes: el demandado, como brigada del ejercito, tiene unos ingresos mensuales en torno de los 1.980,00 euros, mas pagas extraordinarias; los de la madre, que trabaja como enfermera interina, ascienden en torno a los 1.800,00 euros mensuales, debiendo soportar ambos progenitores las cargas hipotecarias de los prestamos de NovaCaixaGalicia y CajaEspaña, y la mitad de los gastos extraordinarios de las hijas, nos llevan a concluir que la pensión de alimentos fijada a cargo del padre, por importe de 250,00 euros mensuales para cada una de las hijas, resulta ajustada y ponderada a las circunstancias concurrentes por lo que debe ser mantenida en la cuantía señalada sin otra precisión que declarar que la misma deberá ser actualizada anualmente en atención a las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya y ello con el fin de mantener el poder adquisitivo de la prestación alimenticia.

Finalmente y en lo que hace a la medida acordada relativa a que las hijas deban pernoctar en el domicilio del padre las noches que la madre tenga trabajo se considera como opción más adecuada al interés y beneficio de las menores, conforme el principio de favor filii, que reiteradamente ha recogido la jurisprudencia como principio rector de las medidas que se establezcan en relación a los menores en los casos de separación, nulidad matrimonial o divorcio, frente a la planteada por la esposa de quedar aquellas al cuidado de otros familiares, por lo que también debe ser mantenida.

TERCERO.- Impugna, finalmente, la apelante la atribución temporal del uso de la vivienda familiar. En la sentencia de instancia se acuerda que el uso, que se atribuye a las hijas y al cónyuge en cuya compañía quedan, se mantiene hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

En el presente caso el matrimonio tiene dos hijas menores, Aurelia , nacida el 30 de enero de 1996, y Esperanza , nacida el 16 de julio de 2001. Pues bien, es preciso advertir que, en estos casos, el art. 96 del CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos, cuyo interés es prioritario, y al progenitor en cuanto que encargado de la custodia; pero lo que decide la atribución es la salvaguarda del prioritario beneficio de los primeros. Siendo así, no tiene sentido establecer ahora, anticipadamente, una limitación temporal, ajena a todo conocimiento previo sobre posibles cambios en la situación de las hijas menores que permitan aventurar que esa limitación no es contraria a su interés.

Pero es que, al margen de lo dicho, es el propio TS quien ha establecido doctrina jurisprudencial al respecto; dice la STS de 1 de abril de 2011 que: "El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones limitadoras e incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir ningún perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 234-8 CCCat). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen del bien acordado entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo en que los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien.

La sentencia recurrida impone un uso limitado en el tiempo de la vivienda familiar. Ello porque aunque se atribuye el uso al menor y a la madre, como titular de la guarda y custodia, se mantiene "hasta el momento en que se proceda a la división y disolución de los bienes comunes de ambas partes", momento en que debe entenderse que cesa dicho uso, según la sentencia recurrida. Y aunque esta pudiera ser una solución de futuro, que no corresponde a los jueces que están sometidos al imperio de la ley ( art. 117.1CE ), hay que reconocer que se opone a lo que establece el art. 96.1 CC . Esta norma no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja. Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.

Esta era ya la doctrina de esta Sala en sentencias de esta Sala, (9 mayo 2007 , 22 octubre y 3 diciembre 2008 , entre otras), en las que se conserva el uso de la vivienda a pesar de la división y se impone incluso a los terceros adjudicatarios en la subasta necesaria para proceder a la división.

En consecuencia de lo anterior, se formula la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC ."

Por ello, debe hacerse desparecer de la sentencia recurrida toda referencia a limitación alguna de carácter temporal.

CUARTO.- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Evangelina , contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2011, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. cuatro de León , en autos de Divorcio núm. 1331/10, de los que este rollo dimana, debemos revocar la misma en el único sentido de hacer desparecer de la sentencia recurrida toda referencia a limitación alguna de carácter temporal en el uso de la vivienda, y declarar que la pensión alimenticia de las hijas impuesta a cargo del padre deberá ser actualizada anualmente en atención a las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya y manteniendo los demás pronunciamientos que en la misma se contienen y no resulten incompatibles con los anteriores; todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.