Sentencia Civil Nº 401/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 180/2011 de 28 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664 Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-10/017298

A.p.ordinario L2 180/11

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 9 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 787/10

SENTENCIA Nº 401

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de septiembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 787/10 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante: Carlos Alberto , representado por el Procurador Sr. Jose Manuel López Martinez y dirigido por el Letrado Sr. Jaime Ramón Balboa López y como apelado en situación de rebeldía procesal la mercantil KINTER INVERSIONES SL.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 4 de febrero de 2011 es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador JOSE MANUEL LÓPEZ MARTÍNEZ, en nombre y representación de D. Carlos Alberto , contra KINTER INVERSIONES, S.L., en rebeldía, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, con imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte actora."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandante se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y dados los oportunos traslados fueron emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, compareció la apelante por medio de su procurador, no verificándolo asi la parte apelada-demandada en rebeldía procesal; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 180/11 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba de los autos, se señaló para votación y fallo el día 27-9-2011.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte actora contra la desestimación que de su demanda declara la juzgadora de instancia en la sentencia que ahora se combate; considera que no se ha aplicado acertadamente el contrato de compra suscrito entre las partes, efectuando un relato de los hechos concurrentes en este caso; asi las condiciones estipuladas en el contrato, las cantidades entregadas como arras y como pagos principales del precio, y señalando que el contrato de compra-venta suscrito en fecha 30/11/2006 se especifica en la cláusula tercera "in fine" que se considera como incumplimiento del contrato el mero retraso en el pago, siendo que igualmente debe ser considerado como incumplimiento el retraso en la entrega de la vivienda; y llegado el plazo establecido para la entrega de la vivienda la demandada no ha cumplido enviando esta parte carta solicitando la inmediata entrega de la vivienda -plazo de 10 días tras dicho plazo se consideraba resuelto el contrato de compra; la parte demandada no contestó a este primer burofax por lo que a través de profesionales envía un segundo burofax instando la resolución por incumplimiento si no entrega en marzo de 2008 y tras recibir esta carta en fecha mayo es la demandada quien le requiere la elevación de escritura pública y en caso de no presentarse antenotario dará por resuelto el contrato no entregando las cantidades recibidas. Tras esta carta es cuando la parte ahora recurrente en fecha 7 de mayo de 2008 declara resuelto el contrato sin obtener contestación de la demandada hasta que procedió a conceder plazo para receptación de la vivienda y posteriormente vendió a tercero. De estos hechos sostiene que debe ser acogida la cláusula penal estipulada entre las partes y estimar su pretensión de que se devuelva el duplo de las cantidades entregadas.

SEGUNDO .- Debemos comenzar reseñando por ser de aplicación directa a este supuesto que la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en su última reforma realizada por LO 10/1995 de 23 de diciembre, tiene como finalidad garantizar la devolución del dinero entregado anticipadamente por el comprador de la vivienda si la construcción no llega a iniciarse o si no concluye en el plazo previsto, o no llega a obtenerse la cédula de habitabilidad o la licencia de ocupación de la vivienda (art. 1.1, en relación con los arts. 2 a) y 4 L 57/1968).

Producidas estas circunstancias, el art. 3 permite al comprador resolver el contrato exigiendo del promotor y de las entidades garantes la devolución del dinero entregado anticipadamente incrementado con los correspondientes intereses legales. La L57/1968 es aplicable a los supuestos en los que el promotor-vendedor pretenda obtener de los compradores de viviendas en proyecto o construcción cantidades anticipadas antes de iniciar la construcción o durante la misma. Según lo dispuesto en el primer párrafo de este art. 3, el comprador podrá resolver legalmente el contrato de compraventa cuando: a) haya transcurrido el plazo previsto de iniciación de las obras y éstas no hubieran comenzado; b) cuando hubiera transcurrido el plazo para entregar las viviendas y éstas no se hubieran entregado a los compradores. Además, el art. 2 de la Ley dispone que: "el cedente se obliga a la devolución al cesionario de las cantidades percibidas a cuenta más el 6% de interés anual en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato o no se obtenga la cédula de habitabilidad".

Por tanto, la Ley 57/1968 configura, legal e imperativamente para el promotor, el momento de inicio de las obras y la fecha de entrega de las viviendas con la correspondiente autorización administrativa para su utilización como una suerte de término esencial, cuyo incumplimiento autoriza al comprador a instar la resolución del contrato.

Se ha señalado que la fecha de entrega de una vivienda no constituye, en principio, un término esencial cuyo incumplimiento faculte al comprador para resolver el contrato (puesto que aún en el caso de que la vivienda se entregue con retraso, dicha entrega puede continuar satisfaciendo el interés del comprador), y, por lo tanto, que únicamente cuando de las circunstancias previstas en el contrato de compraventa pueda considerarse que las partes tuvieron en cuenta la fecha de entrega como determinante para el establecimiento de sus obligaciones, podría ser considerada dicha fecha de entrega como término esencial, cuyo incumplimiento facultaría al comprador para resolver el contrato. Aún cuando se trata de una afirmación bastante generalizada, lo cierto es que en los casos en que sea de aplicación la Ley 57/1968 porque nos encontremos en presencia de un consumidor que ha entregado cantidades anticipadas durante la construcción de la vivienda, este consumidor podrá resolver el contrato por incumplimiento de los plazos de inicio de las obras o de entrega de las viviendas con las autorizaciones administrativas pertinentes, y ello porque la Ley 57/1968 ha considerado, en beneficio del comprador, que estos plazos constituyen una especie de términos esenciales y por lo tanto, aunque la entrega de la vivienda una vez satisfaciendo los intereses del comprador, dicha circunstancia no le impedirá, si es que así lo prefiere, instar la resolución del contrato.

Respecto de estas situaciones debe tenerse presente que, normalemnte, los contratos de compraventa de vivienda que celebran los consumidores y usuarios con las empresas promotoras son contratos de mera adhesión, ésto es, contratos que no han sido, ni han podido ser, negociados individualmente entre las partes, sino que han sido redactados unilateralmente por la promotora para que sean firmados por una pluralidad de compradores. Es bastante frecuente, además, que entre las cláusulas predispuestas por las promotoras se incorporen algunas claramente abusivas (por ejemplo, fechas de entrega de la vivienda meramente aproximadas, o cláusulas penales totalmente desproporcionadas o no recíprocas para las partes). En este sentido, se consideran cláusulas abusivas "todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato" ( art. 82.1 Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios). Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas (art. 83 TRLGDCU). El propio Texto refundido, en sus arts. 85 a 91, ha establecido un elenco, meramente "ad exemplum", de cláusulas que entiende abusivas. Asi en el nº 8 del art. 85 TRLGDCU, señala que es abusiva la cláusula que "suponga la consignación de fechas de entrega meramente indicativas cuando el plazo depende exclusivamente de la voluntad de la promotora, se pronuncian la SAP Madrid de 6 de julio de 1999 , SAP Valencia de 16 de mayo de 2003 o SAP Santa Cruz de Tenerife de 28 de julio de 2003 , entre muchas.

El comprador al que no se le entregue la vivienda con la licencia de ocupación o cédula de habitabilidad en el plazo previsto en el contrato podrá resolver el contrato de compraventa con independencia de la causa que motivó dicho retraso, ya que, de modo expreso, el art. 1.1º L 57/1968 señala que la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente se garantiza para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin "por cualquier causa en el plazo convenido".

El legislador, por tanto, hace recaer sobre el promotor-vendedor el riesgo de que la vivienda no pueda entregarse en el plazo previsto o que las obras no puedan iniciarse, de tal manera que el comprador al que se refiere la L 57/1968 (consumidor que ha entregado cantidades a cuenta), sea cual fuera la causa por la que se produzca el retraso en el inicio de las obras o en la entrega de las viviendas, podrá resolver el contrato de compraventa y exigir la devolución de las cantidades entregas anticipadamente.

Quien fija el plazo de entrega de las viviendas es el promotor, que es un profesional de la construcción y debe conocer las dificultades propias de esta actividad y, por lo tanto, tiene que prever estas dcircunstancias y asegurarse de poder cumplir sus compromisos fijando un plazo de entrega, y, entre ellas, el soterramiento de las líneas eléctricas y el tiempo previsto en invierno en la provincia de León.

En este sentido, la SAP Palencia de 2 de enero de 2007 señaló que no podían entenderse como causas de fuerza mayor que justificaran el retraso en la entrega de las viviendas el hallazgo de restos arqueológicos, los problemas de cimentación, la necesidad de instalar un nuevo transformador, las condicones climatológicas adversas o los cambios ordenados por la Concejalía de obras.

Pero, con independencia de que, como hemos visto, la jurisprudencia es muy reacia admitir algún caso de fuerza mayor que justifique el retraso en la entrega de las viviendas, lo cierto es que, dada la redacción del art. 1.1 L57/1968, que establece la aplicación de la norma sea cual sea la causa o motivo del retraso en la entrega de la vivienda o en el inicio de las obras, entendemos que dichas circunstancias no pueden ser opuestas frente al comprador que pretende resolver el contrato de compraventa y reclama la devolución del dinero entregado anticipadamente. El riesgo de acabar las obras dentro del plazo establecido en el contrato es asumido íntegramente por el promotor-vendedor como parte de su riesgo empresarial y, en consecuencia, no puede trasladárselo al comprador.

En fín, recordamos que nuestra jurisprudencia, a la hora de iterpretar y aplicar el art. 1.124 del Código Civil ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían para que procediera la resolución de un contrato con obligaciones recíprocas, la existencia de una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones, o, en otros casos, una voluntad optativa al cumlimiento, afirmando en la actuaclidad que basta atender al dato objetivo de que se halla producido una injustificada falta de cumplimiento de lo pactado y con entidad suficiente para motivar la frustración de las legítimas expectativas contractuales de quien pide la resolución habiendo cumplido con lo pactado (por ejemplo, STS 9-VI-1989 ; 11-III-1991 ; 9-III-2005 ; 17-VII-2007 ), y es esto precisamente lo que ha ocurrido en el supuesto presente.

TERCERO .- La plasmación de las consideraciones anteriores al caso, traen lógica a determinar que el plazo de entrega fijado en el contrato era esencial para las partes y por ende debemos estar a lo pactado; partiendo de esta premisa cierto que el actor hasta por dos veces permite a la demandada que se demore en la entrega de la vivienda pero siempre advertido de que el retraso conlleva incumplimiento del contrato y que le interesa la entrega de la vivienda; como hemos dicho el mero hecho de prorrogar este plazo no excluye el derecho de la compradora a resolver si no se entrega la vivienda, más cuando la conducta de la demandada no ha sido coherente en cuanto que mientras que no acepta la resolución explícita que el acta le transmite en mayo de 2008 ella sí que manifiesta su derecho a resolver si no se presenta en la notaría establecida a elevación de escritura sin más tramite y vendiendo la vivienda al tercero; parece asi que en este supuesto la equivalencia de pretensiones no ha sido debidamente respetada cuando la promotora de forma prepotente perjudica a la parte más débil. Entendemos que la parte actora para cuando la demandada resolvió unilateralmente el contrato de venta ya había manifestado su voluntad de resolución por lo que no habiendo justificación por la demandada que permita fundamentar su retraso en la entrega de la vivienda, la cláusula penal estipulada en el contrato de devolución del duplo de las cantidades entregadas aflora como pacto asumido entre partes y deberá ser cumplido por el demandado. Al contrario del razonamiento de la sentencia, sostenemos que el derecho del comprador a la resolución estaba pactado y que la mera aceptación de un retraso en la entrega no excluye su derecho a la resolución, siendo asi que no compartimos la interpretación que del contrario efectúa la sentencia de instancia revocandola.

CUARTO .- Estimando el recurso procederá la imposición de costas de primera instancia al demandado y sin expresa imposición de costas de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Carlos Alberto contra la sentencia de 4 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Bilbao en autos de Procedimiento Ordinario nº 787/10 y que de este rollo dimana Debemos Revocar como Revocamos dicha sentencia y se dicta otra por la que con estimación de la demanda interpuesta por D. Carlos Alberto contra KINTER INVERSIONES SL condenamos al demandado a las pretensiones de la demanda; se imponen las costas de instancia al demandado y sin expresa imposición de las de esta instancia, y con devolución al apelante del depósito constituído.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.