Sentencia Civil Nº 401/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 22/2013 de 25 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 22/2013

ORDINARIO NUM. 930/2010

EL VENDRELL NUM. DOS

S E N T E N C I A NUM. 401/13

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 25 de octubre de 2013.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Bernarda , representada por la Procuradora Sra. Vallvé y defendida por la Letrada Sra. Piñol Caparrós, en el Rollo nº 22/2013, derivado del procedimiento Ordinario nº 930/2010 del Juzgado de Primera instancia nº 2 del Vendrell, al que se opusieron la Cia. Aseguradora Mussap, representada por el Procurador Sr. Elías Arcalís y defendido por el Letrado Sr. Castelltort, y la Residencia la Ermita, S.A., representada por el Procurador Sr. Fabregat y defendida por el Letrado Díaz García.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: ' SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDApresentada por la Procuradora Dña María Dolors Lou Caballé, en nombre y representación de Dña Bernarda y SE ABSUELVE a LA RESIDENCIA LA ERMITA S.A. y a la Compañía de Seguros MUSSAP de las pretensiones deducidas contra ellas en el presente procedimiento, haciendo expresa condena en costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Bernarda , en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, la Cia. Aseguradora Mussap y la Residencia la Ermita, S.A. formularon oposición.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra la desestimación de la demanda que ejercitando sendas acciones de responsabilidad contractual y extracontractual, pretende la condena de la entidad residencial codemandada y de su aseguradora por la muerte accidental del marido de la actora al caer por una rampa con la silla de ruedas que utilizaba en sus desplazamientos ayudado o conducido por un tercero residente, y lo hace invocando el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual y subsidiariamente de la de responsabilidad extracontractual en base al error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.-La oposición de la parte aseguradora reitera la falta de legitimación activa de la actora, ya que siendo la esposa del fallecido no fue parte en el contrato formalizado con la Residencia la Ermita, S.A., el cual se concluyó entre el hijo del matrimonio y el entidad sin participación alguna de la actora, quien no ha acreditado ser heredera del fallecido.

La sentencia del TS de 28/3/2012, recurso 834/2008 , ha señalado:

'en cuanto a los límites subjetivos conectados con la efectividad de los derechos y obligaciones nacidos de todo contrato, esta Sala tiene manifestado que, «el artículo 1257 del Código Civil establece el principio general de acuerdo con el que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, de modo que no puede afectar lo estipulado en todo contrato a quien no intervino en su otorgamiento ( SSTS de 23 julio 1999 y 9 septiembre 1996 ); por ello, si el contrato es considerado como una manifestación de la autonomía privada en orden a la reglamentación de los propios intereses, resulta claro que dicha reglamentación ha de afectar, en línea de principio tan sólo a la esfera jurídica de sus autores, porque sólo respecto de ellos la autonomía existe» ( SSTS de 1 de junio y 11 de abril de 2011 )'.

Por su parte la sentencia del TS de 20/6/2004, recurso 2355/1998 , ha señalado:

La 'falta de legitimación activa que tiene que ver con el fondo del asunto, aunque en puridad es preliminar al fondo, que puede y debe ser apreciada de oficio aunque como tal no la hayan planteado las partes ( SSTS 3-7-00 , 4-7-01 , 15-10-02 , 10-10 - 02 , 16-5-03 y 20-10-03 )'.

Al resultar acreditado en autos que la actora no participó en el contrato que concluyeron su hijo e hijo del fallecido y la entidad codemandada, y no habiendo acreditado en modo alguno la actora haber heredado a su esposo fallecido, se impone la declaración de la falta de legitimación ad causam de la actora para ejercitar la acción de responsabilidad contractual que invoca como principal en esta apelación, lo que no afecta a la de responsabilidad extracontractual ya que en ella ejercita derechos propios derivados del perjuicio que la pérdida de su marido pudo haberle causado.

TERCERO.-En segundo lugar invoca la apelación la responsabilidad extracontractual de la demandada respecto de la muerte de su marido, responsabilidad denegada por la Juez a quo por falta de acreditación de nexo causal entre la conducta imputable a la demandada y el hecho dañoso.

Para fundamentar su pretensión se ampara la apelación en que la rampa por la que pretendidamente se deslizó la silla en la que iba el Sr. Apolonio no cumplía la normativa ya que superaba la pendiente permitida, afirmación que pretende extraer del informe elaborado por el arquitecto Sr. Candido , y para ello mantiene que la dimensión total de la rampa no era de 2,40 sino de 5 o 6 metros, de lo que pretende derivar que la rampa tenía una fuerte pendiente, como afirmaban los parientes del fallecido y el Sr. Eduardo , persona que empujaba la silla, y ello en razón a que el decreto 135/1995 de 24 de marzo, que desarrolló la Ley 20/1991 de promoción de la accesibilidad y supresión de barreras arquitectónicas establecía que las rampas de menos de 3 metros de longitud debían tener una pendiente máxima del 12% y recomendable del 10%, y para las de 3 a 10 metros una pendiente máxima del 10% y recomendable del 8%.

Como declaran las SSTS de 31 de octubre de 2006 , de 29 de noviembre de 2006 , de 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2007 en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Y como reiteradamente ha señalado el TS la prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001 , 7 de junio y 23 de diciembre de 2002 , 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005 ; 19 de junio , 12 de septiembre , 19 y 24 de octubre 2007 , 13 de julio 2010 ).

Partiendo de la referida doctrina debemos estimar la argumentación de la apelación en lo referente al error en que incurre el dictamen pericial del arquitecto Don. Candido , pues de su propio informe y de las medidas por él reflejadas en el mismo resulta manifiesto que la rampa por la que supuestamente se deslizó la silla de ruedas Don. Apolonio no tenía 2,40 m si no que esa dimensión correspondía al resto subsistente de la antigua rampa, anterior a los arreglos efectuados con posterioridad al accidente de autos, teniendo la misma una dimensión entre 5 y 6 metros, como el propio perito reconoció en el acto del juicio cuando se le solicitó la correspondiente verificación, de lo que se deriva que, con arreglo a lo dispuesto por la normativa vigente constituida por el Decreto 135/1995, de 24 de marzo, de promoción de la accesibilidad y supresión de barreras arquitectónicas, que en su anexo 1.2.5 se refiere a las rampas adaptadas señalando que lo están aquellas que en un tramo de entre 3 y 10 m de largo tiene una pendiente máxima del 10%, siendo la recomendada la del 8%. Ahora bien la apelación parece pretender ligar infracción de las normas de accesibilidad y peligrosidad y ello no resulta adecuado, pues la referida normativa en ningún momento contempla la supresión o regulación de elementos peligrosos si no establecer normas de adaptación de las barreras arquitectónicas o urbanísticas a la accesibilidad de personas con sus facultades disminuidas, tal y como se deriva del art. 1 del Decreto, según el que su fin es garantizar a las personas con movilidad reducida o cualquier otra limitación la accesibilidad y la utilización de bienes o servicios de la sociedad, por lo que no cabe identificar sin más incumplimiento de reglas de accesibilidad con peligro o imprudencia, por lo que al no haberse acreditado de forma alguna que la rampa, por su pendiente, resultase manifiestamente peligrosa no puede imputarse a la demandada responsabilidad por la utilización que de ella hiciese un residente que, limitado físicamente pero no en sus facultades de conocimiento y voluntad, la utilizaba para sus desplazamientos habituales y reiterados con su silla de ruedas, y ello con independencia a si el que la empujaba tuviera más o menos reducidas sus facultades cognoscitivas, limitación que en todo caso no llegaba a privarle del conocimiento de lo que hacía, como lo acreditó al declarar ante el Juzgado de Instrucción y dar una versión de los hechos, que por cierto, pese a ser aceptada por las partes, no se ajusta a la versión de la demanda, por lo que el nexo causal entre la posible omisión de la actora por la superior inclinación de la rampa y el resultado derivado del accidente no está acreditado ni cabe derivarlo de la infracción acreditada.

A lo anterior cabe agregar que es doctrina del TS, reflejada en la sentencia nº 479/1985, de 10/7/1985 , refiriéndose a las medidas administrativas de regulación de actividades, que redundando la emisión de tales medidas en la esfera civil, no directamente y para servir de fundamento propio a la responsabilidad extracontractual o aquiliana, sino como indicadores de una culpa del obligado a su adopción que debe valorarse, con abstracción de su antireglamentariedad, según las reglas del criterio humano; por lo cual, sin duda, la sentencia de quince de abril último declara que 'una mera infracción administrativa no es bastante por sí sola parte imponer el resarcimiento por vía de actuación culposa'.

CUARTO.-En segundo lugar alega que la ratio de personal por enfermo era inferior al exigido, y para ello invoca, por primera vez en la apelación, que el Decreto 176/2000, de 15 de mayo, que modificó el 284/96 de 23 de julio, que regulaba el Sistema Catalán de Servicios Sociales, establecía que los centros dispondrán de atención directa en una proporción persona/atendido no inferior al 0,25, garantizando en todo momento la presencia continuada de este tipo de personal en número suficiente según las necesidades de las personas atendidas, de lo que deriva que si eran 32 personas residentes el número de personas que legalmente debería estar trabajando en la residencia como personal de atención directa era de 9 personas.

El motivo, introducido en la apelación y por ello inaceptable, cambia el criterio invocado en la demanda, en la que se derivó la falta de asistencia del hecho de que solo estaban dos personas y no de que la ratio fuera la que invoca en el recurso, por lo que, siendo que en la apelación no cabe introducir hechos nuevos no invocados en primera instancia en la fase de alegaciones, no cabe la consideración del alegado, y en tal sentido el auto del TSJC señaló:

'Ha de rechazarse dicha alegación puesto que conforme hemos declarado reiteradamente- SSTSJC 1/2001 de 4 ene ., 42/2005 de 14 nov ., 35/2006 de 26 sep . 48/2009 de 30 nov . y 2/2012, de 5 de enero, entre otras-, que sigue la doctrina del TS , con el fin de evitar la indefensión de las demás partes. «las cuestiones nuevas ....., por no haber sido propuestas en el período de alegaciones, afectan... al derecho de defensa y van contra los principios de audiencia bilateral y congruencia»

Pese a lo referido cabe señalar que tampoco la referida infracción cabria aceptarla como determinante de la responsabilidad de la demanda y acreditativa de la falta de vigilancia exigible, pues aparte de lo ya señalado respecto de las infracciones administrativas, no debemos olvidar Don. Apolonio conservaba sus facultades mentales y, por ello su capacidad de gobierno, lo cierto es que la normativa invocada no impone en modo alguno que existiera una vigilancia personal, inmediata y continuada de los residentes por parte del personal de la residencia demandada, pues como la propia apelación recoge reflejando el contenido del precepto, la normativa subordina la presencia del personal a las necesidades de las personas atendidas y no impone una número determinado de personas en todo momento, por lo que resultando que la demandante no acredita en modo alguno que el personal presente, se tratase de 3 o 4 personas, fuese insuficiente para atender las necesidades de los residentes, su apelación tampoco podría haber prosperado por ese motivo.

QUINTO.-Que la desestimación del recurso planteado obliga a hacer imposición de costas a la recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGARa la apelación interpuesta por Bernarda contra la sentencia dictada el 15 de mayo de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 del Vendrell cuya resolución confirmamos, con imposición de costas del recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.