Sentencia Civil Nº 402/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 318/2008 de 27 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓ SEGONA

Rotlle d'apel·lació civil núm. 318/2008

Prové: JUTJAT PRIMERA INSTÀNCIA 3 FIGUERES

Procediment núm. 235/2007

Classe: Judici verbal

SENTÈNCIA 402 / 08

Il·lms. Srs:

PRESIDENT

JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRATS

JOAQUIM FERNANDEZ FONT

JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, vint-i-set d'octubre de dos mil vuit

En aquesta segona instància ha comparegut com a part apel·lant Eugenia , representada pel procurador CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, i defensada per la lletratada ESTHER COSTA ROSELL, i com a part contra la qual

s'apel·la MINISTERI FISCAL I Jose Enrique , representada per la procuradora MERCÈ CANAL PIFERRER, i defensada per la lletratada ESTER SOLE OLIVELLA.

Antecedentes

PRIMER. Aquest procés es va iniciar arran de la demanda presentada en nom de Jose Enrique contra Eugenia

SEGON. La decisió de la Sentència que va posar fi a la primera instància diu així: "DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente LA DEMANDA interpuesta por el procurador D. Lluis Illa Romans en nombre y representación de D. Jose Enrique defendido por el letrado Dª Ester Sole OLivella, contra Dª Eugenia representada por el procurador Dª Ana Bordas y defendido por la letrada Dª Esther Costa Rosell y siendo parte también en los presentes autos el Ministerio Fiscal.

En consecuencia:

-debo declarar y declaro la ruptura de la pareja extramatrimonial que formaron D Jose Enrique y Dª Eugenia .

-Y debo acordar y acuerdo:

-la atribución de la guarda y custodia de las menores María Dolores y Paloma a Dª Eugenia , correspondiendo la patria potestad a ambos progenitores.

-se establece a favor de D Jose Enrique el siguiente régimen de visitas respecto de sus hijas menores de edad María Dolores y Paloma : los sábados y domingos alternos desde las diez horas hasta las dieciséis horas del mismo día y el miércoles de todas las semanas desde las 18 hasta las 19 horas. Las menores deberán ser recogidas y reintegradas por el padre en el domicilio donde residan con la madre.

-en concepto de alimentos a favor de las hijas D. Jose Enrique habrá de satisfacer la cantidad de doscientos cincuenta (250) euros mensuales para cada una de ellas. Estas cantidades habrán de ser entregadas por D Jose Enrique a Dª Eugenia en los primeros cinco días de cada mes en el número de cuenta que está designe y será revalorizables anualmente conforme al IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya.

En la presente sentencia no procede imposición de costas."

TERCER. En aplicació de les normes de repartiment vigents en aquesta Audiència Provincial, aprovades per la Sala de Govern del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, ha correspost el coneixement d'aquest recurs a la Secció Segona.

QUART. En la seva tramitació s'han observat les normes processals aplicables a aquesta classe de recurs, les parts han efectuat les al·legacions que es poden veure en els respectius escrits presentats en aquesta segona instància, als quals es respon en els fonaments jurídics següents. Per a la deliberació i votació del recurs, s'assenyala el dia 27 d' octubre de 2008.

CINQUÈ. Conforme al que estableixen les normes de repartiment indicades, es va designar com a ponent d'aquest recurs l'Il·lm. Sr. JOAQUIM FERNANDEZ FONT, qui expressa en aquesta Sentència el criteri unànim de la Sala.

Fundamentos

PRIMER. En el primer motiu del recurs la part apel·lant al·lega que la jutgessa de primera instància no s'ha pronunciat sobre totes les qüestions que es van discutir per les parts en el decurs del procediment, per la qual cosa s'ha produït una incongruència per omissió de pronunciament. Afegeix que va demanar l'aclariment de la sentència i que se li va denegar sense cap motiu.

És veritat que la sentència no es pronuncia ni pel que fa a les despeses extraordinàries, tant per a definir-les com per a distribuir- ne el pagament, ni tampoc respecte del règim de visites durant els períodes de vacances. És lamentable que es denegués, amb una justificació completament buida i equivocada, l'aclariment interessat. Per tot això, és procedent que aquest tribunal completi la sentència pel que fa a les dues mesures no resoltes.

En quan a les despeses extraordinàries, hem d'entendre que inclouen d'una banda les despeses mèdiques i farmacològiques no cobertes pel sistema públic de seguretat social o pels sistemes privats de sanitat que puguin tenir els progenitors i que puguin beneficiar a les seves filles. A més, també tindran aquesta consideració les despeses escolars per matrícules, llibres i material, sortides o excursions. També cal afegir les activitats complementàries extraescolars pactades pels dos progenitors o que siguin objectivament necessàries o beneficioses per les filles. Els seu import s'haurà d'abonar per parts iguals per tots dos progenitors.

També es demana aclariment pel que fa a l'aplicació del règim de visites durant les vacances escolars. A la sentència de primera instància s'ha decidit que el pare podrà visitar a les seves filles caps de setmana alterns des de les 10 fins a les 16 hores dels dissabtes i dels diumenges, i a més els dimecres de cada setmana des de les 18 fins a les 19 hores. El fet que les nenes facin vacances no sembla que hagi d'afectar a aquestes visites si les nenes no són fora de la població on viuen elles i els seus pares. Pot ser diferent en el cas de les vacances de la mare si decideix passar-les fora de Cadaqués amb les nenes. Val a dir que dels rebuts de cangurs que aporta la mare semblaria que durant tot o una bona part de l'estiu treballa. En qualsevol cas, si durant les vacances de la mare se'n van de Cadaqués, sembla raonable suspendre el règim de visites sempre i quan no quedi interromput més de tres setmanes.

SEGON. En el segon motiu del recurs la mare manifesta la seva disconformitat amb la pensió d'aliments establerta en benefici de cadascuna de les dues filles (250 euros). Defensa que es massa minsa per a poder fer front a les despeses de les nenes que relaciona abastament, i desproporcionada amb les possibilitats econòmiques dels dos progenitors.

Pel que fa a la capacitat del pare, a la sentència de primera instància es dóna per demostrat que percep uns 2.400 euros mensuals, tant tenint en compte el que cobra per nòmina com de manera opaca. Aquest fet no s'ha qüestionat en aquesta segona instància i s'ha de considerar provat.

Respecte dels ingressos de la mare, admet que guanya uns 850 euros mensuals. Hem de tenir en compte, però, que quan vol justificar les despeses de cangurs de les nenes els dissabtes al·lega que el seu horari laboral durant aquests dies ha augmentat. La lògica conseqüència seria pensar que si fa més hores també tindrà unes remuneracions més elevades. No sembla gens possible, a manca d'una prova suficient, que treballi més hores i guanyi el mateix. A més, també sembla prou estrany que afirmi que ha comprat una vivenda amb un préstec amb garantía hipotecària i que paga unes quotes de 850 euros al mes si només guanya aquesta quantitat, deixant a banda que ni l'adquisició esmentada ni la suma de les quotes de la hipoteca han quedat demostrades.

Pel que fa a les necessitats de les nenes, una part important del cost del seu manteniment el centre la mare en les despeses de cangurs. Però el horaris de treball d'aquestes cangurs tampoc no acaben de lligar massa. En la contestació a la demanda es deia que a partir del mes de setembre de 2.007 tant la filla gran, María Dolores , com la petita, Paloma , només necessitarien cangur els dissabtes al matí. En canvi, a l'escrit de interposició de l'apel·lació es diu una cosa diferent. Semblaria que la diferència rau en el nou horari laboral de la mare els dissabtes, depenent també del règim de visites del pare. Tampoc acabem d'entendre perquè en les mateixes franges horàries les nenes necessiten dues cangurs diferents,sobre tot si tenim en compte que la petita ja té ara per ara dos anys.

Per tot el que s'acaba d'exposar i tenint en compte que els articles 264 i 267 del CF preveuen que en el cas que sigui més d'una persona qui ha de prestar aliments a una altre, les quantitats siguin proporcionals els ingressos de cadascuna de les primeres i a les necessitats de les segones, considerem que la pensió fixada per a cada filla a la sentència apel·lada és correcte.

TERCER. Per últim, la mere impugna que el règim de visites de les nenes amb al pare també inclogui una tarda cada setmana, la del dimecres des de les 18 a les 19 hores. Fonamenta la seva petició en l'addicció a l'alcohol del pare i amb allò que ha informat l'equip tècnic dels jutjats.

No deixa de ser completament contradictori que no es recorri el règim de visites pel que fa a les trobades de caps de setmana alterns, molt més amplies que les de la tarda de cada setmana, i es trobi perjudicial per a les filles un contacte de només una hora. Si tant perjudicial fos per a les nenes la suposada addicció del pare, el més coherent sembla que seria impugnar les visites més llargues, no les més curtes.

D'altra banda, l'informe del EATC diu precisament el contrari del que defensa la mare, ja que recomana "contemplar els contactes intersetmanals per fomentar la continuïtat relacional".

Per tant, cal rebutjar també aquest motiu del recurs.

QUART. De conformitat amb l'article 398.2 de la LEC no imposem les costes de la segona instància.

Fallo

PRIMER. Estimem en part el recurs d'apel·lació presentat en nom de Eugenia , contra la sentencia de primera instància nº20/08 del Jutjat de primera Instància nº 3 de Figueres, i afegim a aquesta resolució les següents precisions:

1/. Les despeses extraordinàries s'hauran d'abonar per parts iguals per tots dos progenitors.

Aquestes despeses inclouen les mèdiques i farmacològiques no cobertes pel sistema públic de seguretat social o pels sistemes privats de sanitat que puguin tenir els progenitors i que puguin beneficiar a les seves filles; les despeses escolars per matrícules, llibres, material, sortides o excursions; i les activitats complementàries extraescolars pactades pels dos progenitors o que siguin objectivament necessàries o beneficioses per les filles

2/. El règim de visites establert es suspendrà durant un màxim de tres setmanes si durant els períodes de vacances de la mare se'n va de Cadaqués amb les filles.

SEGON. No imposem les costes de la segona instància.

Contra aquesta resolució es pot presentar recurs de cassació d'acord, amb allò que estableix l'article 477.2.3º de la LEC, i per infracció processal, de conformitat al que disposa la seva disposició final setzena. Serà competent per la seva resolució el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i s'haurà de preparar davant d'aquesta Secció de l'Audiència.

Notifiqueu aquesta Sentència a les parts i deixeu-ne un testimoniatge en aquest rotlle i en les actuacions originals, que es retornaran al Jutjat de Primera Instància i Instrucció del qual procedeixen.

Així ho decideix la Sala, integrada pels magistrats esmentats a l'encapçalament, que signen a continuació.

PUBLICACIÓ. Avui, s'ha publicat aquesta Sentència, d'acord amb el que s'estableix legalment. En dono fe com a secretària judicial d'aquesta Secció.