Sentencia Civil Nº 402/2008, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 349/2008 de 07 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

ROLLO NUM. 349/2008

DIVORCIO NUM. 636/2006

EL VENDRELL NUM. SIETE

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Manuel Díaz Muyor

Dª Sara Uceda Sales

En Tarragona a 7 de noviembre de 2008.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Antonia , representada por la Procuradora Sra. Carrera y defendida por el Letrado Sr. Cabrero, en el Rollo nº 349/2008, derivado del procedimiento de divorcio 636/2006 del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de El Vendrell, al que se opuso e impugno Vicente , no personado en esta instancia.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Estimar la demanda de divorcio solicitada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Escudé Pont, en nombre y representación de Dña. Antonia contra D. Vicente , se acuerda: Declarar el divorcio del matrimonio formado por Dña. Antonia y D. Vicente . Asimismo, se aprueban las siguientes medidas: 1.-La patria potestad será compartida entre ambos progenitores y la guarda y custodia del hijo menor, Kevin será para la madre. 2.-Respecto al régimen de visitas: el padre podrá tener a su hijo menor de edad en su compañía los fines de semana alternos desde las 12 de la mañana del sábado hasta las 8 de la tarde del domingo y la mitad de las vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad, eligiendo los años pares el padre y los años impares la madre. Dicho régimen de visitas deberá cumplirse según lo estipulado pero se permitirá cierta flexibilidad en relación a los horarios teniendo en cuenta la edad del menor. 3.-Respecto al domicilio, se acuerda otorgar el uso del domicilio familiar situado en la Avda. DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 de Arbós del Penedés al hijo menor y por tanto a la madre. No procede acordar ninguna cantidad a abonar por parte del Sr. Vicente en concepto de cuotas de hipoteca dados los ingresos de que dispone y teniendo en cuenta que la Sra. Antonia abona todos los gastos relativos a la citada vivienda. 4.-En lo que concierne a la pensión alimenticia para el hijo menor, Kevin, se acuerda fijar la cuantía de 250 euros mensuales pagaderos en la cuenta que la Sra. Antonia designe (es decir, puede manifestar la Sra. Antonia si desea que se abone en la misma cuenta que se abona hasta este momento o en una nueva cuenta que designe) y dicha cantidad la abonará el Sr. Vicente durante los cinco primeros días de cada mes y dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC. Asimismo los gastos extraordinarios del menor se abonarán por mitad por ambos progenitores. Asimismo respecto a la petición de pensión compensatoria formulada en el punto 8º y 9º del apartado quinto que se recoge en los hechos expuestos en la demanda de divorcio no procede efectuar pronunciamiento alguno a la vista de la renuncia expresada en el acto de la vista por la parte demandante respecto a dichas peticiones. No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Antonia en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Vicente se interesó la desestimación del recurso contrario y se formulo impugnación de la que se dio traslado a la parte contraria, que se opuso a la misma, formulando el Ministerio Fiscal oposición a la apelación.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación combate la fijación de la pensión de alimentos para el hijo de los litigantes en 250 euros mensuales, pretendiendo su elevación a 300 euros, y que se deje sin efecto la liberación al apelado del pago de la hipoteca de la que fue vivienda familiar decretada por la sentencia recurrida, y lo hace invocando error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.- La pretensión de la parte apelante, a la que se oponía la del impugnante pretendiendo la reducción de la pensión a 200 euros, de elevar la prestación alimenticia a favor del hijo a 300 euros, choca con la evidente dificultad de que difícilmente cabe apreciar el error en la apreciación de la prueba invocado por el recurso cuando resulta que la sentencia omite la especificación de la mas mínima base probatoria, convirtiendo su decisión en un mero acto de voluntad. Sin embargo cabe señalar que la realidad obrante en autos justifica, en cierto modo, la referida omisión, dado que no se encuentra en todas las actuaciones un verdadera prueba que permita determinar las percepciones económicas del apelado, y lo único que aparece son las bases de determinación de una, al parecer, prestación de desempleo ya agotada al tiempo del juicio y las propias declaraciones del apelado, de las que no se puede deducir otra cosa que carece de trabajo y que prácticamente vive de trabajos ocasionales que no llegan a cubrir sus más elementales necesidades, pese a lo que se esfuerza en pagar las letras de un automóvil, aspecto éste que nos da base para recordar que por encima del deseo de disponer de vehículo está el derecho de su hijo a ser alimentado, y para mantener la prestación alimenticia fijada en la sentencia recurrida, ciertamente menguada pero respecto de la que se carece de base probatoria para que se eleve, como se carece de motivo para reducir lo que ya se encuentra en los limites mínimos exigibles al esfuerzo de un padre en orden a atender las necesidades mínimas de un hijo, máxime si el padre se esfuerza en pagar otros gastos no equiparables.

TERCERO.- El segundo motivo de la apelación procede estimarlo, pues si bien se insto expresamente por la parte demandada un pronunciamiento al respecto, su condición de petición relativa a una cuestión de cumplimiento de una obligación contractual, no relacionada con el régimen de las obligaciones regulables en el ámbito del presente proceso de divorcio, hace que el pronunciamiento de liberar al marido del pago de la mitad de la hipoteca resulte improcedente, sin perjuicio de que por las partes se hubiese podido instar la división de la vivienda, cosa que no han efectuado.

CUARTO.- Que la estimación en parte del recurso planteado, obliga a no hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil .

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR en parte a la apelación interpuesta por Antonia contra la sentencia dictada el 22 de febrero de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de El Vendrell , cuya resolución revocamos, y en consecuencia:

1º) Dejamos sin efecto el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se exime a Vicente del pago de la mitad de la hipoteca que grava la vivienda propiedad de los litigantes

2º) Sin hacer imposición de las costas de este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.