Sentencia Civil Nº 402/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 416/2007 de 22 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00402/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7033009 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 416 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 272 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 53 de MADRID

Ponente: ILMA. SRA. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D.O.

De: C.P. DIRECCION000 NUM000

Procurador: LAURA BANDE GONZALEZ

Contra: Carlos , Germán

Procurador: ANA RAYÓN CASTILLA, ISABEL AFONSO RODRIGUEZ

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veintidós de septiembre de dos mil nueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores

Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 272/2006, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS GENERAL DIRECCION000 NUM000 , y de otra, como apelados- demandados D. Germán y D. Carlos .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid, en fecha 26 de enero de 2007 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que en pronunciamiento relativo a la acción de cumplimiento del acuerdo adoptado en Junta, instada por el Procurador Dª Laura Bande González en nombre y representación de la CP de DIRECCION000 nº NUM000 contra D. Carlos representado por el Procurador Dª Ana Rayón Castilla, debo estimar y estimo la demanda interpuesta imponiendo al demandado el obligado cumplimiento del acuerdo adoptado debiendo proceder a la retirada de su aparato de aire acondicionado y a su colocación en la misma vertical que los instalados y atornillado al ladrillo, desestimando la reconvención por el mismo entablada contra la CP. Imponiéndole el pago de las costas procesales causadas.

En pronunciamiento relativo a la demanda interpuesta contra Germán representado por el Procurador Dª Isabel Alfonso, debo absolver y absuelvo al demandado de la obligación de cumplir el acuerdo adoptado en Junta por no serle exigible en los términos que se han expuesto en el seno de la presente resolución.

Las costas procesales que se le han causado deberán ser satisfechas por la actora que ha visto desestimada su pretensión."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 2 de julio de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21 de septiembre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios del número NUM000 de la Calle DIRECCION000 de esta capital presentó demanda para que se condenara a los demandados propietarios de los pisos NUM001 y NUM002 , letra D, respectivamente a que cumplieran el acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria de fecha 29 de septiembre de 2005, a la que ambos asistieron -el primero por sí y el segundo representado- en el que se autorizaba con carácter general a los comuneros para que instalaran aparatos de aire acondicionado, pero eso sí, en la forma que se indicaba, lo que ni uno ni otro demandado habían cumplido, además de manifestarse en contra pese a no haber impugnado en forma lo decidido en la Junta.

El propietario del NUM001 , letra D, se opuso y formuló reconvención que tenía por objeto que se declarara nulo el acuerdo cuyo cumplimiento se le exigía; el tribunal tras rechazar la reconvención de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18LPH , examinó si había o no lugar a su negativa a cumplir el acuerdo de la Junta, pronunciándose en sentido negativo, es decir, declaró que los motivos expuestos para rechazar la eficacia de dicho acuerdo no eran admisibles, por lo que expresamente se declaraba que el Sr. Carlos - porque el acuerdo fue respecto del mismo válidamente adoptado, siendo para él obligatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 17LPH . Pronunciamientos ambos que han devenido firmes al no haber sido apelados por su parte.

El codemandado, propietario del piso NUM002 , letra D, también se opuso alegando que el acuerdo objeto de este proceso no le era exigible no solo por entender que él mismo no se había adoptado en debida forma sino porque la instalación por su parte del aire acondicionado era en lugar distinto a la fachada y estaba debidamente autorizado por el Ayuntamiento, es decir, era una instalación "legalizada". Y su tesis es compartida por el tribunal de instancia que tras examinar sus alegaciones y prueba practicada llegó a la conclusión de que ese acuerdo "no era válido" respecto de dicho demandado D. Germán por "haber adoptado acuerdo de forma sorpresiva y sin estar amparado por un orden del día causando una clara indefensión al propietario que debidamente representado comunicó a la CP la instalación de su aparato de aire acondicionado que no debe ser retirado para la restauración o rehabilitación de la fachada y que se había instalado antes del acuerdo de la Junta sobre el lugar de colocación de los citados aparatos de aire", añadiendo, tras lo anterior que "No entro a considerar los motivos de impugnados formales de la Junta Extraordinaria por cuanto no fueron alegados en reconvención por el propietario que presentó su escrito de impugnación acompañado co la demanda como documento nº 4"., folio 180.

El tribunal de instancia de conformidad con lo anteriormente razonado desestimó a demanda respecto del codemandado D. Germán imponiéndole las costas derivadas de su llamada al proceso, a la actora, quien recurre, siendo objeto de esta apelación si lo resuelto es o no conforme al resultado probatorio y a Derecho.

SEGUNDO.- La resolución de la apelación exige concretar el debate, para lo que es fundamental y ello no ha sido tenido en cuenta por el Juzgador respecto de este codemandado qué los motivos últimos por los que se convoca una Junta son irrelevantes, es decir, para resolver si el acuerdo debe ser o no cumplido por el Sr. Germán , es indiferente que la convocatoria tuviera como causa inmediata la necesidad para ejecutar las obras de rehabilitación que los aparatos instalados por motu propio, salvo alguna excepción no siéndolo el Sr. Germán quien no pidió autorización previa a instalar dicho aparato de aire acondicionado a la Comunidad de propietarios lo que era obligación del mismo, fueran retirados; lo esencial es si celebrada la Junta, los acuerdos fueron o no aprobados y si se impugnó alguno de los acuerdos, el general o el específico referido al Sr. Germán , o ambos.

Está probado en autos que la Junta se convocó, y que el codemandado Sr. Germán compareció representado, adoptándose dos acuerdos uno que era autorizar a todos los comuneros la instalación de aparatos de aire acondicionado, en la forma que se indicaba, y solo en esa forma, y rechazar la instalación realizada por el Sr. Germán , cuyo representante, así está admitido, había informado de lo ejecutado por dicho propietario y pretendía que se le autorizara.

Lo acordado en la Junta es válido y eficaz, sin que pueda negarse la validez del acuerdo al amparo de defectos en el orden del día, cuando no ha habido impugnación de los acuerdos. El tribunal incurre en una contradicción interna al razonar la desestimación de la demanda, no solo por olvidar que no se puede desdoblar los acuerdos, al ser ambos las dos caras de una misma voluntad, porque si se ha de colocar en la fachada y en la forma que se indica, se rechaza que se pueda hacer de otra forma, pero dejando al margen ello, porque es contradictorio afirmar que no entra a examinar "los motivos de impugnación", que formuló en su día por escrito dicho demandado, lo que es correcto porque la impugnación ha de hacerse ante los tribunales, aquélla carta no era más que la expresión de su discrepancia, pero sin relevancia a los efectos de considerar el acuerdo nulo, y por tanto ineficaz respecto de dicho comunero, y a su vez rechazar la eficacia del acuerdo por contravenir el orden del día, que es un motivo de impugnación.

La Junta de Propietarios como órgano de gobierno de la comunidad, artículo 13.1. a) LPH tiene facultad para conocer y decidir en los asuntos de interés general para la comunidad, acordando las medias necesarias o convenientes para el mejor servicio común; y esos acuerdos si están válidamente adoptados son obligatorios para todos los comuneros, artículo 17LPH , salvo que se hayan impugnados y dicha impugnación prospere, porque no se ha de olvidar en ningún caso que las impugnaciones en ningún caso suspenden la eficacia del acuerdo y su ejecución por la comunidad, salvo que judicialmente así se acuerde conforme al artículo 18LPH .

En este caso, consta que con ocasión de la rehabilitación de la fachada, y ante la petición de la empresa que llevaba a cabo las obras de que se retiraran los "aparatos de aire acondicionado" que había en ella, se convocó a los comuneros, compareciendo no solo el otro codemandado, que no ha apelado la estimación de la acción ejercitada por la Comunidad, sino también D. Germán , por lo que no se puede hablar de "indefensión" ni así admitirse porque estuvo presente a través de quien lo representó, teniendo conocimiento de lo que se iba a debatir, y expuso cuál era su pretensión, generando un acuerdo, que luego no impugnó. La causa inmediata que motivó la Junta fue la necesidad expresada, pero la última y fundamental era autorizar a los comuneros, eso sí, a todos, para que instalaran si así les convenía los aparatos de aire acondicionado, porque se estaba llevando a efecto instalaciones sin autorización y de forma arbitraria, lo que se trataba de evitar, fijando un lugar en el que colocar los aparatos de aire, y una forma, que se consideraba adecuada y estética. Y ese acuerdo, general, con sus condicionantes, era para todos los integrantes de la Comunidad, salvo que se impugnara y se estimara el motivo articulado en su caso. Pero ese acuerdo general no se impugnó ni tampoco el que es complemento del mismo, referido al demandado Sr. Germán , quien sí discrepó con la negativa a aceptar la Comunidad su criterio y lo ejecutado por él, pero sin impugnar el acuerdo en legal forma, ni el general ni el particular referido a no autorizar o validar lo ejecutado ya por él, eso sí sin autorización de la Comunidad; no siendo de recibo su tesis de que sí tenía autorización de la Comunidad, eso sí tácita por haber otros aparatos previamente instalados, y además su ejecución estaba amparada por normas municipales al haber obtenido la licencia del Ayuntamiento, porque en primer lugar no cabe admitir la tesis del consentimiento tácito previo al acuerdo adoptado, y menos aún cuando la forma y lugar de colocación no es idéntica a ninguna otra, y en relación con la licencia municipal, porque ello no convalida ninguna actuación, porque no se puede confundir lo que es la reglamentación administrativa con la autorización de la Comunidad, titular de los elementos comunes, afectados por la actuación del SR. Germán , y en este sentido el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de mayo de 2007 , tiene declarado que la concesión de la licencia de obra municipal significa que el proyecto se ajusta a la ordenación urbanística, pero ello no autoriza a realizar las obra, si no hay autorización de la Comunidad, como ocurre en este supuesto, en el que lo no obtuvo previa autorización de la Comunidad.

De conformidad con lo anteriormente razonado, debe revocarse la sentencia en el pronunciamiento referido a D. Germán y estimar la demanda con imposición de costas a este último, artículo 394LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, este Tribunal acuerda ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la COMUNIDAD DE PROPEITARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NÚMERO NUM000 de Madrid, contra la sentencia dictada por la Ilmta. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 53 de Madrid, de fecha 26 de enero de 2007 que debe ser revocada para en su lugar estimar la demanda interpuesta en su día por aquélla contra D. Germán , quien debe ser condenado en los mismos términos que se recogen en la sentencia respecto del codemandado Sr. Carlos , por lo que deberá cumplir "el acuerdo adoptado en Junta Extraordinaria de propietarios de fecha 29 de septiembre de 2005, relativo al lugar en el que se deben colocar los aparatos de aire acondicionado, es decir, en la misma vertical que los instalados correctamente y atornillados al ladrillo", imponiéndole las costas de la primera instancia.

Estimado el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada, debiendo cada parte abonar las generadas a su costa y las comunes por terceras partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.