Sentencia Civil Nº 402/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 534/2010 de 27 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00402/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 534 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1016 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 88 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

APELANTE: PROMOCIONES PLAYA CAMPELLO, S.A.

PROCURADOR: ELOISA PRIETO PALOMEQUE

APELADO: SHAYVER GESTION, S.A., CONSTRUCCIONES ALPI, S.A.

PROCURADOR: CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

En MADRID, a veintisiete de septiembre de dos mil diez.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante PROMOCIONES PLAYA CAMPELLO, S.A. representada por la Procuradora Sra. Prieto Palomeque y de otra, como apelados demandados SHAYVER GESTIÓN S.A. y CONSTRUCCIONES ALPI, S.A. representados por la Procuradora Sra. De Zulueta Luchsinger, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid, en fecha 5 de marzo de 2010 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por la procuradora Dª. ELOISA PRIETO PALOMEQUE en representación de MERCANTIL PROMOCIONES PLAYA DE CAMPELLO SA y ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda reconvencional formulada por la procuradora Dª CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER en representación de SHAYVER GESTION SA y de CONSTRUCCIONES ALPI SA debo:

A.- declarar resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes operando la resolución con fecha 11 de octubre de 2008.

B.- declaro la obligación de la mercantil PROMOCIONES PLAYA DE CAMPELLO SA a abonar a SHAYVER GESTION SA y de CONSTRUCCIONES ALPI SA en el porcentaje y proporción que corresponda, la cantidad total de OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y SIETE (877.549,37 euros) más los intereses expresados, condenándola al pago de dicha cantidad.

C.- Se impone a PROMOCIONES PLAYA DE CAMPELLO al pago de todas las costas procesales, tanto las causadas con la demanda principal como con la demanda reconvencional".

SEGUNDO.- Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 23 de septiembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fundamento legal en los preceptos generales sobre obligaciones y contratos, sin más, se ejercitó por la parte actora una acción personal por la que se instaba la declaración judicial de resolución del contrato suscrito entre las partes hoy litigantes el 15 de julio de 2005, "por cancelación anticipada de la compradora" condenándose a las mismas al abono de una indemnización en concepto de perjuicios consistente en la retención definitiva por la actora de las cantidades en su día inicialmente entregadas en concepto, a su juicio, de arras penitenciales, así como que se declarase la nulidad de las condiciones pactadas en un anexo modificativo de ese contrato suscrito el 11 de octubre de 2007, pretensiones a las que se opuso la demandada en la forma que consta en autos, formulándose a su vez demanda reconvencional por la que se instaba la confirmación de la resolución contractual por ella en su día manifestada por el incumplimiento por la actora del contrato litigioso con condena a la misma al pago de 877.549,37.- € , siendo dictada sentencia en la instancia por la que se desestimaba la demanda formulada y se estimaba en su integridad la demanda reconvencional, interponiéndose por la actora reconvenida el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse en la, a su juicio errónea valoración de la prueba sobre la intención de los contratantes, sobre el momento de resolución del contrato, sobre la no apreciación de la nulidad de la condiciones pactadas en el anexo de 11 de octubre de 2007 y en la determinación de la cuantía reclamada por las reconvinientes y a cuyo pago ha sido condenada.

SEGUNDO.- Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada de las pruebas documentales obrantes en autos se deriva que con fecha 15 de julio de 20005 se suscribió por la actora como vendedora y urbanizadora y las demandadas como compradoras un contrato en cuya virtud la primera vendía a las segundas los terrenos que en ese contrato se describían incluidos en un Programa de Actuación Integrada con el Plan Parcial y Expediente de Homologación relativo al SUP 12 y SUP 13 y SUNP denominado "Terrazas de las Lomas", en proyecto urbanístico pendiente de aprobación definitiva por la Comisión Territorial de Urbanismo de la Consejería de Territorio y Vivienda del Ayuntamiento de El Campillo, pactándose un precio de venta de 7.879.573 .- € y como forma de pago la cantidad de 630.366.- €, 8 % del precio total (que se entregan en ese acto mediante dos cheques uno por importe de 174.293,51.- € y otro de 556.930,86.- €) en concepto "de arras o señal, con el carácter que recoge y contempla el Artículo 1.454 del Código Civil ", 315.183.- €, 4% del total, que se pagará a la aprobación definitiva del PAI, 4.995.159.- € en los treinta días siguientes a la inscripción registral del proyecto de reparcelación y 1.938.865.-€ a la mediad en que se ejecuten las obras de urbanización contra certificación de obra. Esos precios se facturarán con el IVA correspondiente al momento del devengo y aplicación. Por otra parte se fija en 18 meses el plazo para la firma de la escritura pública y si en ese plazo no se hubiera aprobado el proyecto urbanístico por la Administración competente, el contrato salvo pacto en contrario quedaría resuelto y la actora debería pagar a las demandadas las suma percibida en concepto de señal con sus intereses al 5,5 % anual. La suma pagada a la actora por las demandadas en el concepto primeramente citado fue la de 731.224,37.- €, adición del importe de los dos cheques.

Con fecha 19 de febrero de 2007, y no estando aún aprobado el proyecto urbanístico, se prorrogó de mutuo acuerdo la vigencia del contrato hasta el 15 de septiembre de 2007, folio 30 de los autos, y llegada esa fecha continuando el mismo sin ser aprobado, se prorrogó en igual forma hasta el 11 de octubre de 2007, folio32 y llegada esa fecha, folios 34 y ss, se suscribió por acuerdo entre las partes un anexo al contrato inicial por el que, dado el retraso en la aprobación de la actuación urbanística, y dadas las condiciones del mercado en esa fecha, se pacta prorrogar la vigencia del contrato hasta el 11 de octubre de 2008, condicionado además la operación no sólo a la aprobación administrativa citada sino al resultado de la votación que se produzca en la asamblea de la Cooperativa para la que se ejecutarían las obras, y en caso de no aprobación no se aplicaría el artº. 1454 C.c . obligándose la vendedora a reintegrar las sumas percibidas, modificándose además el precio amén de otras condiciones.

Llegada la fecha de la última prórroga no se había producido la citada aprobación administrativa por lo que se instó por las compradoras la resolución contractual y la devolución de las sumas entregadas con los intereses pactados y por la compradora la pérdida de tales cantidades.

TERCERO.- Pues bien, siendo tal los hechos como se deriva de la documental obrante en autos resulta plenamente ajustada a derecho la sentencia recurrida, debiéndose ya desde este momento afirmar que las cuestiones fiscales e impositivas y las actuaciones de las partes ante la Agencia Tributaria, así como la consideración que se dé a efectos fiscales sobre el devengo y la obligación de abono del IVA sobre las cantidades entregadas a la vendedora demandante y por ella percibidas en modo alguno afectan a las cuestiones civiles que se ventilan en esta litis y por ello esta Sala no va a entrar en su enjuiciamiento ni por ende en la consideración de si a tales efectos fiscales las sumas inicialmente entregadas habían de declararse como parte del pago del precio o en cualquier otro concepto y por ende si estaban o no exentas del pago del impuesto: ello en nada afecta al fondo y en modo alguno es competencia de esta Jurisdicción; es indiferente a esos efectos si la actora debió declarar ese ingreso y liquidar el IVA o no y es indiferente a esos mismos efectos si las demandadas obraron o no correctamente al declarar esa operación; lo cierto es que por no declararla hubo de actuar la Autoridad Tributaria con las consecuencias que constan en autos y lo cierto es también que la actora vendedora percibió no sólo las cantidades pactadas como primer pago ascendente al 8% del precio total inicial de la venta sino un 16 % más, coincidente con el tipo impositivo y que por lo tanto si creía que no debía declararlo fiscalmente hubo de devolverlo a los compradores o no admitir su entrega y al contrario ingresarlo en la Hacienda Pública.

La conceptuación que haya de darse a esa entrega sólo sería trascendente en esta litis si se estuviera instando la estricta aplicación del artº. 1454 C.c ., es decir, las consecuencias del desistimiento contractual voluntario y pactado como posibilidad o derecho de cualquiera de las partes, y ello no se deriva del tenor contractual. Efectivamente la resolución de esa cuestión ha de fundarse en el examen del carácter en que tal entrega dineraria se hizo en su día pues el concepto de arras o señal admite varias acepciones, unas llamadas "penitenciales", que son las contempladas por el art. 1454 C .., que tienen naturaleza de multa o pena, correlativa al derecho de las partes a desistir a su arbitrio del contrato; otras, denominadas "confirmatorias", que son expresión de un contrato con fuerza vinculante que no facultan, por tanto, para resolver la obligación contraída, que normalmente corresponden con las entregas o anticipos a cuenta del precio, junto a las cuales pueden ponerse además las conocidas como "penales", con las que, en efecto, se confunden cuando lo entregado como señal no se imputa al precio, sino que funciona de modo similar a lo que ocurre con la cláusula penal del art. 1152 C.c ., como resarcimiento, en este caso anticipado, para el caso de incumplimiento y siempre con la posibilidad de que la obligación pactada sea estrictamente cumplida. Diferencias clasificatorias y conceptos que, frente a la escueta regulación del art. 1454 C.c ., fueron reconocidos por la doctrina tanto científica como jurisprudencial al amparo de la libertad contractual consagrada en el art. 1255 del C.c . de forma que las dudas que puedan surgir en cuanto a cuál de ellas es la recogida en cada caso concreto han de resolverse utilizando las normas de interpretación de los contratos en orden a lo que quisieron las partes fuese el alcance y eficacia de dichas arras, siendo jurisprudencia señalada por la sentencia del TS de 15 de marzo de 1994 , con cita de las de la misma Sala de 28 de septiembre de 1.992, 11 de octubre de 1.927, 5 de junio de 1.945, 20 de abril de 1.955, 15 de octubre de 1.956, 7 de febrero de 1.966, 20 de mayo de 1.967, 16 de diciembre de 1970, 10 de noviembre de 1983, 10 de marzo y 12 de julio de 1986, 30 de abril de 1.988, 9 de marzo de 1989 y 12 de diciembre de 1.991, que es doctrina de la Sala de dicho Alto Tribunal la de que no cabe entender que el empleo de la palabra "señal" exprese necesariamente la facultad de separarse del contrato, pudiendo ser estimada, sin error, como anticipo del precio, y que el contenido del art. 1454 del C.Civil no tiene carácter imperativo, sino que, por su condición penitencial, para que tenga aplicación es preciso que por una voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras, expresando de manera clara y evidente la intención de los contratantes de desligarse de la convención por dicho medio resolutorio, ya que, en otro caso, cualquier entrega o abono habrá de valorarse y conceptuarse como parte del precio y pago anticipado del mismo, teniendo tal precepto legal un carácter excepcional, que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de la que resulte la voluntad indubitada de las partes en el sentido de que se trata de arras penitenciales, y que, en otro caso, la suma recibida sirve precisamente para confirmar el contrato celebrado.

Es evidente en el caso enjuiciado que no se pactaba el derecho de los contratantes de desligarse sin más del contrato sin alegación de causa alguna allanándose las compradoras a perder lo entregado o el vendedor a reintegrarlas duplicadas; es claro que la entrega se efectuó con carácter confirmatorio como parte, un 8 %, del precio pactado y precisamente en prueba de ello la actora insta no la retensión de esas cantidades porque los vendedores han desistido del contrato sino en concepto indemnizatorio de los perjuicios que se dicen causados por una indebida resolución contractual y por su actuación ante la Agencia Tributaria, es decir, que el fundamento de la pretensión es precisamente el contrario que el que debería ser el fundado en la consideración de las arras como penitenciales consecuencia de una pactada facultad unilateral e injustificada de desistir del contrato.

Por lo tanto, si el contrato se ha resuelto precisamente como consecuencia de una previsión contractual en la que específicamente se determina la obligación de la vendedora de reintegrar lo percibido con sus intereses, es claro que la pretensión de la demandante es improsperable y correlativamente habría de prosperar la reconvención formulada como se resuelve en la sentencia recurrida con lo que la misma en ningún error valorativo sobre el carácter de la entrega de parte del precio o sobre la intención de los contratantes incurre.

CUARTO.- Igual suerte desestimatoria ha de correr el siguiente motivo de recurso. El contrato ha de estimarse resuelto el 11 de octubre de 2008 precisamente porque no hubo más prórrogas y en esa fecha aún no se había producido la aprobación del proyecto urbanístico por la Administración competente. En el caso de que sí existiera esa aprobación pero la Cooperativa a que se refiere el anexo contractual no hubiera aprobado la operación, podría plantearse alguna cuestión al respecto, pero lo cierto es que no aprobado el proyecto en la fecha pactada el contrato se resuelve con las consecuencias pactadas para dicha resolución.

El hecho de que las compradoras hubieran tenido intención de resolverlo con antelación, podría ser trascendente si en definitiva el proyecto se hubiera aprobado administrativamente en la fecha pactada, pero como no ha sido así en nada afecta al resultado de la litis el contenido de los correos obrantes a los folios 38 y ss de los autos, los cuales por otra parte en modo alguno manifiestan una declaración resolutoria contractual por las demandadas sino la búsqueda de una solución a un tema que se adivinaba como posible, cual era la no aprobación del proyecto y por ende la necesidad de que la vendedora hubiera de reintegrar las sumas, proponiéndose formas o modos para liquidar esa deuda. Por lo tanto con independencia de la posición de la Cooperativa, lo cierto es que no aprobado el proyecto, como en definitiva se preveía en esos correos, ha de aplicarse la consecuencia pactada en el contrato y como ello es lo que se efectúa en la sentencia de instancia, no se aprecia ningún error valorativo en la misma.

QUINTO.- En cuanto a la nulidad de las condiciones generales pactadas en el anexo de 11 de octubre de 2007 al contrato de 15 de julio de 2005, difícilmente puede llegarse a una resolución distinta a la mantenida en la instancia desde el momento en que en el recurso no se alega qué disposición legal reguladora de la nulidad o anulabilidad contractual se ha infringido, quizá de modo correlativo a la ausencia de fundamento legal alguno en la demanda sustentador de esa pretendida nulidad, sea absoluta por inexistencia de consentimiento, por ejemplo, sea relativa ex artº. 1300 C.c . por darse un consentimiento viciado. Ni se alega ni se prueba que ese consentimiento se prestara por error, de forma dolosa, con intimidación; no se alega ni prueba la carencia de objeto o causa contractual simplemente se dice que se dio una imposición unilateral y gravosa por las demandadas, que no fundamenta en dato fáctico alguno, salvo en la afirmación de que se impuso una posibilidad unilateral de desistir del contrato las compradoras sin consecuencia económica alguna, con olvido de que no se pacta una facultad de desistimiento sino simplemente la resolución del contrato si no se aprueba el proyecto urbanístico, consecuencia lógica del hecho de que no aprobado el proyecto desaparece el inicialmente previsto objeto contractual que es "no solo la propiedad del suelo y derechos de edificación sino que además incluye los costes de urbanización y planeamiento" según la cláusula segunda del contrato. Lo que no puede pretender la actora es no transmitir nada, no lograr la aprobación del proyecto, no obtener la materialización del objeto contractual y además percibir un 8% del precio inicialmente pactado más un 16% añadido que le fue entregado obviamente en concepto de IVA según las previsiones contractuales.

Y por último, igual suerte ha de correr el último motivo de recurso sobre la cuantía a reintegrar. Obviamente la misma no es sino la percibida en su integridad, y si se le entregó una suma concreta que ya no responde a pago alguno puesto que no se cumplieron las previsiones contractuales, ha de reintegrar las mismas con los intereses pactados en el contrato, ley entre las partes.

En su consecuencia, procede la desestimación del recurso formulado, confirmándose la sentencia recurrida con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Promociones Playa Campello S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Prieto Palomeque contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 88 de Madrid de fecha 5 de marzo de 2010 en autos de juicio ordinario nº 1016/08 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación y en su caso por infracción procesal.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.