Sentencia Civil Nº 402/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1258/2009 de 08 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00402/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1258/2009

Autos nº: 1252/08

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid.

Apelante: Ángel Jesús

Procurador: NORBERTO PABLO JEREZ FERNÁNDEZ

Apelado: Margarita

Procurador: JAVIER AMO ARTES.

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 402

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 8 de abril de 2010

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Guarda, Custodia y Alimentos con el nº 1252/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid.

De una, como apelante, D. Ángel Jesús , representado por el Procurador D. NORBERTO PABLO JEREZ FERNÁNDEZ.

Y de otra, como apelada, DÑA. Margarita , representada por el Procurador D. JAVIER AMO ARTES.

Habiendo intervenido también el Ministerio Fiscal;

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 22 de mayo de 2.009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar en parte la demanda interpuesta por Dª Margarita , representada por el Procurador D. Javier del Amo Artes, contra D. Ángel Jesús , representado por el Procurador D. Norberto Jerez Fernández.

Acordar, con carácter definitivo, las siguientes medidas:

1.- Otorgar a Dª Margarita la guarda y custodia sobre el hijo menor, Alberto, habido de la unión extramatrimonial con D. Ángel Jesús , siendo ejercida de forma compartida la patria potestad por ambos progenitores.

2.- Como régimen de visitas, comunicaciones y estancias del hijo menor con el progenitor no custodio, se establece a favor del padre que el mismo podrá tenerlo en su compañía los fines de semana alternos desde las 10 horas de la mañana del sábado hasta las 20 horas del domingo durante los meses de Noviembre, Diciembre, Enero, Febrero, Marzo y Abril, y hasta las 22 horas los meses restantes.

Las vacaciones de verano las disfrutará el padre durante 15 días, correspondiendo al mismo elegir los años pares en caso de discrepancia y debiendo comunicarlos con dos meses de antelación.

Las vacaciones de Navidad se dividen en dos períodos, el primero comprendido entre el 21 de Diciembre o fin de las clases escolares hasta el día 31 a las 12 horas y el segundo desde ese momento hasta las 12 horas del día 6 de Enero, eligiendo el padre los años pares.

El menor permanecerá con el padre durante las vacaciones de Semana Santa en los años pares, en caso de discrepancia.

En todo caso, de forma subsidiaria y alternativa se establece que en atención a los horarios laborales del padre, que trabaja en hostelería, y siempre actuando con la máxima flexibilidad y en beneficio del h ijo menor, podrá estar en su compañía los jueves y viernes, con pernocta, en las semanas pares, sin perjuicio de que dichos días puedan ser sustituidos por otros, debiendo comunicar esta variación a la madre con una semana de antelación.

La entrega y recogida del menor se llevará a cabo en el portal del domicilio en que el menor resida con la madre.

3.- En concepto de pensión alimenticia, deberá pagar el padre la cantidad de 300 euros mensuales, en doce mensualidades anuales que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria que al efecto designe la madre. Tal cantidad se actualizará anualmente, con efecto de uno de enero de cada año, en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el Período de Diciembre a Diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u Órgano que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, tales como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema Público de la Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores al 50%.

4.- No ha lugar a determinar en este trámite procesal ninguna otra medida.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Ángel Jesús , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 19 de noviembre de 2.009 se señaló el día 7 de abril de 2.010 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso es el extremo relativo a la cuantificación de la pensión de alimentos. Alega el apelante que la suma de 300 euros es excesiva para su capacidad económica, así como para las necesidades del menor. El recurso no puede prosperar.

El concepto de alimentos comprende todo lo que es necesario para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, así como educación e instrucción, y su cuantía habrá de ser proporcionada a la capacidad económica de ambos progenitores y las necesidades del alimentista. En el caso que se examina el juzgador ha realizado una correcta valoración de la prueba en orden a los indicados parámetros por lo que ha de concluirse que teniendo el apelante al menos unos ingresos netos superiores a los 1000 euros mensuales, pues a lo que percibe de ingresos netos en nómina debe sumarse al menos las cantidades que el mismo reconoce percibir de propinas, mientras que la madre viene percibiendo unos ingresos de 672 euros mensuales procede confirmar la suma que se impugna por encontrarse dentro de lo previsto en los arts. 142, 145 y 146 cc. Para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos para los hijos, el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará como dice el art. 146 del CC proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien lo recibe. El art. 93 , especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene, siempre presente en la determinación del "quantum" la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual exige una prueba suficiente de tales elementos de hechos, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución (SSTC 9-10-1981 [RJ 19813593] y 12-2-1982 [RJ 1982682 ]). Es decir que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda de hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenios reguladores no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimento sólo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimentaria del hijo deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquéllos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo suponen unos cuidados, gastos y desvelos que aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar a través de la permanente dedicación al hijo.

SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Ángel Jesús , representada por el Procurador D. NORBERTO PABLO JEREZ FERNÁNDEZ, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid, de fecha 22 de mayo de 2009 , en autos de Guarda, Custodia y Alimentos nº 1252/08; seguidos con DÑA. Margarita , representada por el Procurador D. JAVIER AMO ARTES; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a