Sentencia Civil Nº 402/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 381/2010 de 21 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00402/2010

SENTENCIA Nº 402/2010

Ilmos. Sres.

Presidente

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a Veintiuno de Junio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 302/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 381/2010, en los que aparece como parte apelante-demandada, MARCO GOMEZ Y CAMPO, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. DAVID SANAU VILLARROYA, asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER HERNANDEZ GARCIA; y como parte apelada-demandante, Jenaro , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA BELEN GOMEZ ROMERO, asistido por el Letrado D. PEDRO- JOSE SALINAS SAUCA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, de fecha 23 de marzo de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando la demanda formulada por Jenaro contra MARCO GOMEZ Y CAMPO S.L. en reclamación resolución de contrato y de cantidad, debo declarar y declaro resuelto con contrato suscrito por las partes el 27 de mayo de 2008 por incumplimiento de la parte vendedora, y en consecuencia procede la condena de la demandada del abono de la cantidad reclamada en concepto de devolución de cantidades anticipadas que ascienden a 14.600 euros, más los intereses legales correspondientes con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por MARCO GOMEZ Y CAMPO, S.L. se interpuso recurso de apelación, y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala previo emplazamiento de las partes, registrándose al número de rollo arriba indicado y señalándose día para deliberación, votación y fallo el 14 de junio de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

SE aceptan LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia apelada, y

PRIMERO.- El artículo 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, establece que: "Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido". Y el artículo 3º regula que: "Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda". Y esta Ley se encuentra reseñada en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación en su Disposición Adicional Primera , cuando al aludir a la "Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción" dice que "La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas".

La importancia que las partes quisieron otorgar a tal cláusula queda manifiesta por haber sido dispuesta dos veces en el contrato de compraventa de vivienda con fecha 27 de mayo de 2008: una en hoja independiente a la del contrato, en la que expresamente se dice que el vendedor se compromete a entregar al comprador "un aval cambiario por las cantidades entregadas a la firma del contrato de la vivienda bloque 1, planta 2ª, letra B, sita en Pinseque (Zaragoza), en un plazo de quince días a partir de la firma de dicho contrato", y otra en el propio clausulado del contrato, en concreto en la estipulación décimo cuarta, en la que se dice "Resolución. Para el caso de que instase la resolución de este contrato por las causas previstas en el artículo 3º de la Ley 57/1968, de 27 de julio , las cantidades recibidas le serán devueltas al adquirente, en unión de sus intereses legales correspondientes. El cumplimiento de esta obligación se garantizará mediante aval cambiario o póliza de seguro". Y como quiera que esta póliza de seguros no fuera suscrita, con fecha 29 de octubre de 2008 el ahora actor comunicó al vendedor la rescisión del contrato de compraventa por incumplimiento, lo que fue reiterado en 21 de noviembre siguiente, sin que el demandado diese contestación a las comunicaciones.

La parte demandada pretende minimizar la importancia de esta póliza de suscripción obligatoria señalando que recae sobre una obligación accesoria del contrato de compraventa, lo cual no puede tenerse por cierto. El expresado aval constituye una obligación legal que tiene por objeto garantizar la devolución de las cantidades que hayan sido anticipadas en la venta de viviendas, mientras se efectúa su construcción y no se produce la entrega material de la vivienda. Es una garantía que asegura al comprador el buen fin del dinero entregado, que le asegura la devolución del precio anticipado a cuenta de la adquisición de una vivienda, sin cuya garantía el comprador podría encontrarse sin vivienda y sin el dinero entregado. Constituye una garantía que - como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2001 -"Tiene como única finalidad la defensa del comprador en el aspecto de ser reintegrado de sus anticipos del pago del precio para el caso de que la vivienda no se construya o no se pueda ocupar". No puede desconocerse a tenor de lo dicho la importancia que esta obligación tiene para el comprador. Así lo tiene reconocido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 28 de abril de 2009 -Referencia "El Derecho" 167.940 --, al decir que "Contrariamente al criterio del Juzgador a quo, asumido por la parte apelada, esta Sala considera que la mera no prestación del aval por la parte vendedora comporta un incumplimiento contractual que por sí solo determina la resolución del contrato; por tratarse de una obligación que se considera esencial para la protección de los intereses de la parte compradora". Y en igual sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 10 de marzo de 2009 -"El Derecho" 87.642 --: "Considerar accesoria e inesencial esta obligación es igualmente erróneo, pues siendo la obligación de pago del precio en los términos pactados la deuda esencial del comprador, la garantía de devolución de dichas cantidades para el caso de que el vendedor incumpla su deuda esencial -la entrega de la vivienda adquirida- afecta directamente al núcleo del contrato y a su carácter de contrato conmutativo y no aleatorio, pues la exigencia para el comprador de adelanto de parte del precio sin haber recibido nada a cambio se ve compensada precisamente con esa garantía o seguro de caución que exigencia legal imperativa para la protección del consumidor".

SEGUNDO.- La Sentencia del Juzgado ha de ser confirmada por sus propios fundamentos en ella expresados, que esta Sala ya ha aceptado. Por lo mismo, las costas de la alzada son de imponer al recurrente por imperativo del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento .

VISTOS los artículos citados y demás de procedente y general aplicación.

Fallo

QUE, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sanau Villarroya, en la representación que tiene acreditada, contra la Sentencia dictada el pasado día veintitrés de marzo de dos mil diez por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número DIEZ de ZARAGOZA , cuya parte dispositiva ya ha sido trascrita, la confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas de esta alzada.

Remítanse los autos al juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.