Sentencia Civil Nº 403/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 467/2006 de 20 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION DECIMOQUINTA

ROLLO nº 467/2006 - 3ª

JUICIO ORDINARIO 591/2004

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE BARCELONA

S E N T E N C I A num. 403/2007

Ilmos. Sres. Magistrados

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPÁ

D. BLAS ALBERTO GONZALEZ NAVARRO

En la ciudad de Barcelona, a veinte de julio de dos mil siete.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario num. 591/04 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Barcelona a instancia la CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA, representada por el Procurador D. Angel Joaquinet Ibarz y defendida por el Letrado D. Francesc Serra i Rosselló, contra MAGIC TRAVEL S.A, D. Pedro Antonio , ambos en rebeldía procesal, y contra D. Lázaro , representado por la Procuradora Dña. Mª Paz López Lois y defendido por el Letrado D. Lluis Masip Franch, que penden ante esta Sala por virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la actora contra la Sentencia dictada por dicho Juzgado el día 9 de enero de 2006.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente:

"Estimo en parte la demanda presentada interpuesta por el Procurador D. Angel Joaquinet Ibarz en nombre y representación de la CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA contra MAGIC TRAVEL S.A, D. Pedro Antonio y D. Lázaro , y en consecuencia:

1º.- Condeno a MAGIC TRAVEL S.A y a D. Pedro Antonio a abonar a la pare actora solidariamente la suma de 66.039'08 euros, en concepto de principal e

intereses, según liquidación de fecha 3 de febrero de 2004, más los intereses posteriores a dicha fecha según lo convenido en el contrato, hasta el total pago.

2º.- Absuelvo a D. Lázaro de todos los pedimentos contra él instados en la demanda.

3º.- Condeno a MAGIC TRAVEL S.A y a D. Pedro Antonio al pago de las costas de este procedimiento, salvo las derivadas de la intervención procesal del codemandado D. Lázaro , que se imponen expresamente a la demandante."

SEGUNDO.- Contra la sentencia mencionada se interpuso recurso de apelación por la representación de la CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que se opuso, tras lo cual, admitido que fue el recurso, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas las mismas, se siguieron los trámites legales. La votación y fallo del recurso se señaló para el día 4 de julio de 2007.

TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales, salvo los plazos procesales, que no han podido ser atendidos todos.

Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. BLAS ALBERTO GONZALEZ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- La pretensión de la parte demandante, la CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA, en el proceso de que trae causa el recurso se centraba, de un lado, en la existencia de una deuda a cargo de MAGIC TRAVEL S.A, derivada de la existencia de un descubierto en la cuenta abierta con la entidad actora el 17 de enero de 1994, y de otro lado, en la responsabilidad del administrador único de la empresa deudora, D. Pedro Antonio , y del apoderado general de la sociedad, ex socio del anterior, D. Lázaro , considerando en su demanda que éstos permanecieron inactivos, no convocando a la Junta General para disolver la entidad o procurando su disolución judicial cuando en la misma concurría causa legal para ello, pues se encontraba cerrada de hecho y sin actividad alguna e incursa en pérdidas cualificadas. La sentencia de instancia estimó la demanda en lo que hace al incumplimiento negocial de la entidad deudora, así como en lo referente a la responsabilidad solidaria del administrador Sr. Pedro Antonio por no disolverla, pero la desestimó en relación al apoderado Sr. Lázaro , por considerar que la acción en su contra estaba prescrita y porque no se ha acreditado que éste tuviera la condición de administrador de hecho.

Contra ello se alza la entidad demandante, insistiendo en sus argumentos en relación al demandado absuelto, que no fue demandado por su condición de administrador inscrito y que, a su juicio, sí que ostenta la condición de administrador de hecho. Todo ello es rechazado por el apelado, que interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- No discutida la existencia de la deuda preexistente ni la responsabilidad del administrador de derecho ante la situación en que se encontraba la entidad deudora, la cuestión litigiosa es estrictamente la responsabilidad del Sr. Lázaro . Este ha sido absuelto por dos motivos: la prescripción de la acción y su falta de legitimación pasiva, al no ser administrador de hecho de la entidad deudora.

Respecto a lo primero, es claro el error padecido en la sentencia. Aunque es cierto y ha quedado acreditado que el demandado fue administrador solidario de MAGIC TRAVEL S.A y que, con fecha 14 de octubre de 1994, se inscribió en el Registro Mercantil su cese en el cargo, con lo que, en efecto, la demanda interpuesta en 2004 contra el estaría prescrita, lo cierto es que la demandante, quizás constatado este extremo, no demandó al Sr. Lázaro por su condición de administrador de derecho, sino por considerar que, aunque cesó en el cargo, realmente es administrador de hecho de la sociedad, dados los datos de que disponía, que seguidamente examinaremos. Por tanto, la prescripción aplicada por el Juzgado a quo se ha basado en un dato totalmente irrelevante y no puede mantenerse.

TERCERO.- Cosa distinta es que, en verdad, el demandado haya sido o continúe siendo administrador de hecho de la sociedad deudora. La propia parte apelante reconoce que no existen pruebas directas de esta condición.

Como ya se ha indicado en resoluciones anteriores de esta Sala, [por ejemplo, 24 de enero de 2005 (RA 632/2003), o 9 de marzo de 2005 ( RA 611/2003)], la responsabilidad que configura el artículo 262.5 de la LSA y el artículo 105.5 de la LSRL, así como la prevista por el 133, 134 y 135 de la LSA (a que se remite el 69 de la de Limitadas) se predica, no ya de meros apoderados, sino del administrador de derecho, cuya responsabilidad deriva del hecho mismo del nombramiento, con base en una calificación formal. Pero junto a ella se abre, necesariamente, otra material, referida a aquellas otras personas que, sin estar formalmente nombradas como administradores, bien bajo la cobertura de un amplio poder para administrar o bien sin él, ejercen efectivamente la administración de la sociedad, dando lugar a la figura del administrador de hecho, con precedentes en diversas resoluciones de la DGRN ( de 24 de junio de 1.968, 24 de mayo de 1.974, 12 de mayo de 1.978 o 15 de febrero de 1999) y judiciales (SSTS de 22 de octubre de 1.974, 3 de marzo de 1.977, 26 de mayo de 1998, 7 de junio de 1999, 30 de julio de 2001 o 24 de septiembre de 2001 ), y que finalmente ha sido positivizada por el apartado 2 del artículo 133 del TRLSA, en la redacción dada por la Ley 26/2003, de 17 de julio .

El elemento definitorio de esta figura será el de autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social (autonomía que no existe en los meros apoderados, sea cual sea el título que ostenten - director, gerente...-), de tal modo que pueda razonablemente entenderse que está ejercitando en la práctica las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social. La figura se caracteriza por notas como la habitualidad en el ejercicio de dicha función (lo que excluye una intervención puntual en la gestión de la sociedad), la permanencia, la continuidad o, en último extremo, la profesionalidad de quien la verifica, lo que ha llevado a excluir de ese concepto, incluso, a los altos directivos y representantes de la sociedad cuya participación, cuando menos ocasional, en actos de gestión social no puede ser excluida de antemano, así como una cierta calidad en el ejercicio de dichas funciones, que permite eliminar del mismo a aquéllos cuya actuación se quede en la esfera previa a la decisión. Por ello, es precisa una presencia efectiva y real en el ámbito de la gestión social, un verdadero protagonismo del que se deduzca una autónoma facultad de decidir y, por ende, una independencia de la que carece quien ha de dar cuenta de su actuación a algún tercero, cual es el caso del simple apoderado.

Sin perjuicio de los problemas que plantea la extensión a esta figura de una responsabilidad como la determinada por el artículo 262.5º TRLSA , que en nuestro caso es lo pretendido y que representa una sanción legal a quien resulta ser administrador por no observar el deber de disolución cuando concurra causa legal para ello, pues la figura analizada sólo ha sido recogida en la reforma legal mencionada en la órbita de la responsabilidad individual del artículo 133 , en nuestro caso no es necesario adentrarse en el estudio de estos otros problemas: conforme a la regla general que distribuye la carga probatoria (art. 217.1 LEC ), corresponderá a quien afirme esa condición respecto de una persona, al objeto de extraer de esa conceptuación consecuencias jurídicas, la cumplida demostración de esa realidad, lo que no siempre será una tarea sencilla. Y no puede decirse que en este juicio haya sido desplegada la oportuna actividad probatoria dirigida a probar las concretas circunstancias en virtud de las cuales debemos de entender que el Sr. Lázaro administraba de facto la sociedad deudora.

La actora parte de hechos meramente circunstanciales, como la subsistencia del apelado como autorizado en la cuenta, su condición de accionista fundador, el pago de deudas sociales mediando un aval personal y único, o el hecho de que el Sr. Pedro Antonio , al ser emplazado, se identificara como un mero empleado. Son datos que, sin duda, no permiten afirmar que el demandado haya estado presente en la administración de la empresa. Parece explicable que el codemandado Sr. Pedro Antonio tratara (infructuosamente, vista su inscripción como administrador único) de reducir su condición a la de mero empleado, pues su responsabilidad era clara. El pago de unas facturas puntuales, relacionadas con unos billetes de avión y por un aval personal del Sr. Lázaro , no significa en modo alguno que éste ostente la condición de administrador de la entidad. Y aunque subsista formalmente el apoderamiento, no existe prueba alguna de que el mismo se concretara en ninguna gestión social. De hecho, el testigo Sr. Gaspar , director de la oficina de la Caixa que conocía los entresijos de la deuda, confirmó que ésta se generó en unas semanas, por el descuento de un cheque por parte del Sr. Pedro Antonio , sin que en ningún momento tuviera participación el Sr. Lázaro , al que ni siquiera conocía hasta que, constatada la subsistencia del poder, trató de recuperar el dinero acudiendo a este demandado, que realmente, como decimos, es ajeno a la administración. La sentencia, por tanto, debe ser confirmada.

CUARTO.- De acuerdo con los artículos 398, 397 y 394 de la LEC , las costas de la alzada deben ser impuestas a la apelante.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA contra la sentencia dictada con fecha 9 de enero de 2006 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Barcelona , cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente resolución, CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.