Sentencia Civil Nº 403/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 126/2014 de 19 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-07/015526
NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.47.1-2007/0015526
R.apelac.conc.L2 / E_R.apelac.conc.L2 126/2014
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao / Bilboko 2.zk.ko
Merkataritza-arloko Epaitegia
Autos de Concurso abreviado 179/2007 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Felipe
Procurador/a/ Prokuradorea:MAITANE CRESPO ATIN
Abogado/a / Abokatua: ALVARO CRESPO ATIN
Recurrido/a / Errekurritua: Hermenegildo
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua: EMILIO GONZALEZ BILBAO
S E N T E N C I A Nº 403/2014
ILMOS. SRES.
D. IGNACIO OLASO AZPIROZ
Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO
Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a diecinueve de junio de dos mil catorce.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituída por los Ilmos. Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de concurso
abreviado 179/2007 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao , a instancia de Felipe , representado por
la Procuradora MAITANE CRESPO ATIN y defendido por los Letrados ÁLVARO CRESPO ATIN y ALFREDO
Mª ORTEGA ALTUNA, contra Hermenegildo (se opone al recurso) - ADMINISTRADOR CONCURSAL DE
CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS ZASPI, S.L. . Con la intervención del MINISTERIO FISCAL , se
opone al recurso; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de julio de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO. -La Sentencia de instancia de fecha 30 de julio de 2013 es de tenor literal siguiente: ' FALLO : 1.- CALIFICAR como CULPABLE el concurso de la entidad CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS ZASPI SL, por concurrir las causas previstas en los artículos 164.1 y 165.1º LECO 2.- DETERMINAR como persona afectada por esta calificación a D. Felipe .

3.- INHABILITAR a D. Felipe durante SIETE AÑOS para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales.

4.- DECLARAR la pérdida de cualquier derecho que D. Felipe tuviera como acreedor concursal o de la masa.

5.- CONDENAR a D. Felipe a que abone a la masa el 100% del déficit en el pago de los créditos ordinarios y privilegiados.

6.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Felipe se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 126/14 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO .

Fundamentos

PRIMERO. - La Sentencia de instancia califica de culpable el concurso de la sociedad Construcciones y Estructuras Zaspi SL, por concurrir las causas previstas en los arts. 164.1º y 165 LECO, con los pronunciamientos derivados de tal declaración, en los términos que se recogen en los antecedentes de hecho de esta resolución.

Interpone recurso de apelación la concursada, interesando la revocación de la Sentencia, al no ser procedente la condena del recurrente, derivada de la la culpabilidad del concurso, y subsidiariamente se module por este Tribunal la condena, reduciendo considerablemente su responsabilidad.

Tal pretensión de revocación, se funda en las siguientes alegaciones: 1) que no resulta procedentela presunción de dolo en su conducta,en base a lo dispuesto en el art,. 165. 1º de la LC , debiendo calificarse su conducta de culpa grave lo que implica hacer un menor juicio de reprobabilidad; 2) que no existe el nexo causalexigido por cuanto que no puede presumirse que el retraso en la solicitud de concurso haya agravado la situación de insolvencia, por lo queno cabe la imposición de responsabilidad al Administrador Social; y que 3) la condena al pago del 100% del déficit concursal resulta excesiva, por cuanto que la graduación de responsabilidad debe hacerse en función de la gravedad de las conductas imputadas, y el recurrente únicamente ha incurrido en una de las causasdel concurso culpable.



SEGUNDO. - La primera alegación debe ser rechazada, pues la Ley asimila a todos los efectos el dolo y la culpa grave, y además en el caso de autos el recurrente, que no se opuso a la calificación del concurso como culpable, no ha realizado actividad probatoria alguna tendente a desvirtuar la presunción del art. 165. 1 desconociéndose por tanto todo lo relativo a cual fuera su actuación en su condición de Administrador de la sociedad, por lo que no existe ninguna base para calificar su conducta como culposa.



TERCERO. - La interpretación de las presunciones iuris tantum del art 165 LC no ha sido cuestión pacífica y ha motivado pronunciamientos jurisprudenciales de distinto sentido. El TS sostuvo en sus resoluciones de 6 de octubre de 2011, 17 de noviembre de 2011, y 16 de enero de 2012, que el art. 165, 1.º LC no establece un tercer tipo de imputación, distinto a los dos que resultan del art. 164 sino que es una concreción del establecido en el art. 164.1 LC , conforme al cual el concurso se calificará culpable cuando en la generación o agravamiento de la insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o de sus representantes legales. Conforme a esa doctrina, la conducta del art. 165, 1.º LC no contiene otra cosa que una presunción iuris tantum de dolo o culpa grave, pero no exonera de la exigencia del requisito de que la conducta imputada sea causal desde la perspectiva de la generación o agravamiento de la insolvencia.

No obstante, el Tribunal Supremo matizó su posición posteriormente en resoluciones ulteriores ( SSTS de 21 de mayo -ROJ: STS 4441/2012 - y 20 de junio de 2012 -ROJ: STS 4589/2012 -).

En el supuesto de autos, la agravación de la insolvencia, está en todo caso acreditada, pues del análisis de la contabilidad que realiza la Administración Concursal, se desprende que la mayor parte de la masa pasiva se genera en el año 2006, cuando ya debía haberse declarado el concurso, sin que el recurrente haya realizado actividad probatoria alguna tendente a desvirtuar las conclusiones recogidas en dicho informe.



CUARTO. - Por lo que se refiere a la responsabilidad concursal ex artículo 172.3 LC ha sido desarrollada por la Jurisprudencia del TS, y condensada en la STS de 16 de julio de 2012 (y reitera las posteriores SSTS de 20 de diciembre de 2012 - y 28 de febrero de 2013 : a) No se trata de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave - imperativamente exigible al amparo del artículo 172.2º.3 de la Ley Concursal -, sino de « un supuesto de responsabilidad por deuda ajena », cuya exigibilidad requiere: ostentar la condición de Administrador o Liquidador (...); que el concurso sea calificado como culpable; la apertura de la fase de liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal.

b) «No queda oscurecida la naturaleza de la responsabilidad por deuda ajena por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo -algo impensable tratándose de daños y perjuicios en los que necesariamente debe responder de todos los causados-, lo que, sin embargo, plantea cuestión sobre cuáles deben ser los factores que deben ser tenidos en cuenta por el Juzgador, extremo éste que seguidamente abordaremos».

c) La norma atribuye al Juez una amplia discrecionalidad, razón por la que de la calificación del concurso como culpable no deriva necesaria e inexorablemente la condena de los administradores de la sociedad concursada a pagar el déficit concursal, pero no fija ningún criterio para identificar a los concretos Administradores que debían responder ni para cuantificar la parte de la deuda que debía ser cubierta, por lo que « si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso ».

d) Es necesario -prosigue esta STS, siguiendo la de 6 de octubre de 2011 - que « el Juez valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los Administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable. También es este parámetro el que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 172 bis.1 de la Ley Concursal en la redacción dada por la Ley 38/2011 ».

Pues bien, como vemos la gravedad de la conducta del Administrador, nada tiene que ver con el número de causas de culpabilidad en las que haya podido incurrir, sino con su comportamiento en la causa que motivó la declaración de culpabilidad.

Ya hemos dicho varias veces que la ahora recurrente, no ha efectuado actividad probatoria alguna tendente a acreditar su falta de responsabilidad, en el acaecimiento de la causa que ha dado lugar a la declaración de culpabilidad, por lo que únicamente podemos valorar los datos objetivos que evidencian (tal como sostiene la Administración Concursal) que el inicio tardío del concurso, ha conllevado la inmediata liquidación de la sociedad, sin posibilidad de otras soluciones que hubiesen sido más satisfactorias para los acreedores.

Según el informe de la Administración Concursal, no desvirtuado por prueba alguna, fue la actitud pasiva del Administrador, la que generó y gravó el estado de insolvencia, pues ante la evidencia contable presentada por la deudora debería de haber tomado decisiones e iniciar el procedimiento concursal, por ello debe ratificarse la condena de cobertura del déficit de aquello que no pueda ser percibido por los acreedores hasta el 100%.



QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la condena al pago de las costas de la apelación.



SEXTO. - La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Felipe contra la Sentencia de fecha 30 de julio de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BILBAO , en el procedimiento CONCURSO ABREVIADO 179/07 , de que el presente rollo dimana; debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, condenando al apelante al pago de las costas del recurso.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0126 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.