Sentencia Civil Nº 404/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 396/2016 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00404/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 396/16

Asunto: DIVORCIO CONTENCIOSO 214/15

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE LA ESTRADA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDES GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 404

En Pontevedra, a veintinueve de julio d dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de divorcio contencioso 214/15, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de La Estrada, a los que ha correspondido el Rollo núm. 396/16, en los que aparece como parte apelante-demandada:D. Alejandro representado por la Procuradora Dña. María Sanmartín Ruzo y asistido por la Letrada Dña. ANA BELEN GARCIA MARTINEZ, y como parteapelada-demandante:Dª Ruth , representado por el Procurador D. Manuel Sánchez Ortega, y asistido por la Letrada Dª. Mª Dolores Fondevila Taboada, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr.D. FRANCISCO JAVIER VALDES GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de A Estrada, con fecha 10 de marzo de 2.016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'La disolución divorcio del matrimonio de Ruth y Alejandro .

-La Hadana de los hijos menores Eulogio y Justiniano corresponde a la madre Ruth .

-El régimen de visitas de Alejandro con los hijos sometidos a la Hadana será: un día intersemanal, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas que serán reintegradosen el domicilio materno. Dicha visita se realizará debiendo el padre desplazarse hasta la localidad de A Estrada asumiendo éste los gastos del desplazamiento. Las partes deberán fijar el día de la semana que sea más conveniente para los menores, avisando el progenitor que no dispone de la Hadana con antelación suficiente a la madre

- Alejandro deberá abonar como pensión de manutención a sus hijos menores, nafaga, 200 euros (100 euros por cada hijo)que se ingresará en los 5 primeros días del mes en la cuenta que se designe al efecto, esta cantidad se actualizará el día 1 de enero de cada año conforme al IPC. Pensión de alimentos que se abonará desde la interposición de la demanda.

-Se atribuye a Doña Ruth el uso del domicilio familiar, debiendo Alejandro hacer frente a la mitad del alquiler.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Alejandro se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 23 de junio para la deliberación de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso de divorcio de los cónyuges contendientes, ambos de nacionalidad marroquí y residentes en España, la Juzgadora de instancia, haciendo aplicación del Código de Familia marroquí o Mudawwana, vino a declarar la disolución del matrimonio con adopción de las siguientes medidas: 1.- la atribución a la esposa de la guarda y custodia (hadana) de los dos hijos menores Eulogio y Justiniano , con determinación de un régimen de visitas al esposo en cuanto progenitor no custodio; 2.- la obligación de abono por el esposo de una pensión de manutención a sus hijos menores (nafaga), del orden de 200 euros mensuales actualizables (100 euros por cada hijo); y 3.- la atribución a la esposa del uso del domicilio familiar, debiendo el esposo hacer frente a la mitad del precio del alquiler.

Frente a la sentencia de instancia recurre en apelación el esposo.

SEGUNDO.-En su escrito de interposición de recurso de apelación, el esposo recurrente interesa la determinación de la ley española como derecho aplicable y, en aplicación de la misma y de la jurisprudencia que la ha ido matizando, la revocación de los pronunciamientos relativos al domicilio conyugal y pensión de manutención en favor de los dos hijos menores habidos en el matrimonio. Al no existir domicilio conyugal que atribuir por haber trasladado la esposa su residencia a una vivienda junto a su hijo mayor de edad, Imane, tras la separación de hecho de su marido, sin que proceda establecer contribución alguna al recurrente al pago del alquiler de dicha vivienda. Y por ser procedente el acceder a que se decrete la suspensión temporal de la obligación de pago de la pensión de alimentos a los hijos menores por parte del esposo, dada la situación de pobreza en que se encuentra.

Argumentando, al respecto de la impugnación de la aplicación de la ley nacional de los cónyuges (marroquí) en lugar de la ley española, que ambos cónyuges tienen su residencia habitual en España, así como los hijos habidos en su matrimonio, al momento de tramitarse el presente procedimiento de divorcio. Resultado entonces que el Reglamento comunitario (CE) 1259/2010, que se ha venido a denominar Roma III, determina normas de conflicto para establecer la ley aplicable en caso de separación y divorcio. Siendo el principio general la aplicación de la ley elegida por las partes, y a falta de elección o convenio acerca de dicho extremo, el divorcio y la separación judicial estarán sujetos, en primer lugar, a la ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda.

Por lo demás, aún cuando, a tenor de los arts. 9-2 y 107-2 CC se entendiese de aplicación la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda, en casos de inactividad probatoria del derecho extranjero se ha aplicado en muchas resoluciones la ley española. Siendo así que, en el caso examinado, la demandante pretende la aplicación del derecho marroquí aportando unas fotocopias de un libro sobre la materia en lugar de haber pedido una certificación consular sobre la normativa aplicable si lo que se pretendía era que se aplicase dicha ley. Por lo tanto, debe rechazarse la aplicación del derecho marroquí por no haber articulado la parte demandante, a quién incumbía su acreditación, prueba acerca del derecho en vigor, de su contenido y justificación.

Sentado lo anterior el recurrente impugna los pronunciamientos dictados con base en la legislación marroquí.

En concreto, el esposo recurrente se opone al establecimiento de la pensión de alimentos a su cargo y a que asimismo deba satisfacer la mitad de los gastos de alguiler de la vivienda de la esposa.

Por cuanto carece de capacidad económica para satisfacer las cantidades cuya obligación de abono se le impone. Dado que si subsiste con ayudas alimenticias de Cáritas y Servicios Sociales es porque carece de trabajos e ingresos.

En cambio, la esposa lleva tiempo dada de alta como trabajadora en una panadería.

Por lo que estamos ante un supuesto de suspensión temporal de la pensión de alimentos en favor de los hijos menores. En último término, el importe de la pensión alimenticia ha de ser muy inferior al fijado en la sentencia de instancia.

Y, por otro lado, no teniendo vivienda el esposo recurrente, cada uno habrá de encargarse de su alojamiento.

TERCERO.-Por lo que hace al primer motivo impugnatorio del recurso de apelación, relativo a la determinación de la ley aplicable al divorcio litigioso, con elemento extranjero, es preciso señalar que la fecha de interposición de la demanda es del mes de junio de 2.015. Momento en el que ya resultaba de aplicación el Reglamento (UE) número 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2.010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, que vino a dejar inoperativo el art. 107-2 del Código Civil .

Conforme a dicho Reglamento comunitario los cónyuges tienen la posibilidad de elegir la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial dentro de un grupo limitado de normativas legales con las que mantengan vínculos estrechos (art. 5 del Reglamento ctado).

Y, a falta de elección por las partes, el art. 8 del referido Reglamento establece, en orden de preferencia, que el divorcio y la separación judicial estarán sujetos a la ley del Estado :

a) En que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto,

b) En que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual, siempre que el período de residencia no haya finalizado más de un año antes de la interposición de la demanda, y que uno de ellos aún resida allí en el momento de interposición de la demanda , en su defecto,

c) De la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto,

d) Ante cuyos órganos jurisdiccionales se interponga la demanda.

Con lo cual, en el presente caso, no constando la elección de normativa por las partes y teniendo ambos litigantes, de nacionalidad marroquí, su residencia habitual en España en el momento de interposición de la demanda, resulta que la ley aplicable a los efectos del divorcio es la española.

Inexistiendo cuestión alguna en cuanto a la procedencia de la declaración de disolución, por divorcio, del matrimonio de los litigantes (cuya celebración tuvo lugar en el año 1.995), vistos los términos del art. 86 del código civil español.

CUARTO.-Por lo que respecta a las medidas reguladoras del divorcio, es de señalar que las mismas vienen fundamentalmente referidas a los aspectos personal y económico de los dos hijos menores del matrimonio, Eulogio y Justiniano , con también residencia habitual en España. No siendo objeto de impugnación las medidas de tipo personal, para cuya adopción cabe estimar competente a los tribunales españoles, a medio de la aplicación de la normativa estatal, a tenor de lo establecido en el Convenio de La Haya de 19/10/1996, relativo a la competencia, ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de menores, y Convenio España-Marruecos de 30 de mayo de 1.997.

Por lo que concierne a las medidas de tipo económico, en lo que atañe a su afectación a los hijos menores hay que tener en cuenta el Reglamento (CE) número 4/2009, del Consejo, de 18 de diciembre de 2.008, denominado 'Bruselas III', relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos, y el Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2.007, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias, de los que, a tenor de las circunstancias concurrentes de residencia habitual en España de los esposos e hijos y de encontrarnos ante obligaciones alimentarias relacionadas con el estado de las personas (cuál el divorcio), cabe derivar igualmente la competencia de los tribunales españoles para su decisión con asimismo aplicación al caso de la normativa española.

Así pues, con base en tales criterios, procede analizar las pretensiones del esposo tendentes a la revocación del pronunciamiento de atribución a la esposa del domicilio conyugal y contribución al pago de la mitad del precio de su alquiler así como a la suspensión temporal de abono de la pensión alimenticia en favor de los hijos menores.

Ciertamente, el pronunciamiento de atribución a la esposa del uso del domicilio familiar resulta improcedente. Por cuanto, según se expone en el propio escrito de demanda, el último domicilio familiar fue en la CALLE000 núm. NUM000 - NUM001 , de A Estrada, residiendo actualmente la esposa junto con sus hijos menores en una vivienda sita en la AVENIDA000 núm. NUM002 - NUM003 , de A Estrada, conforme a un contrato de arrendamiento suscrito en fecha 15/2/2015 (folios 172 y ss. de los autos) en el que figuran como arrendatarias la esposa y la hija mayor del matrimonio, Imane, por un precio de alquiler de 180 euros mensuales.

Debiendo entenderse, a tenor de la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, la obligación del esposo de abono de la mitad del precio de dicho alquiler como contribución a los gastos de alojamiento de los hijos menores. Que, por aplicación del Código de Familia marroquí, la juzgadora de instancia vino a independizar de la pensión de manutención, que estableció en la cantidad de 200 euros mensuales (100 euros por cada hijo).

Siendo así que, en aplicación de la normativa española, ambos conceptos obligacionales serán objeto de valoración conjunta e integral a la hora de la determinación de la oportuna pensión alimenticia, por venir a entenderse por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento,habitación,vestido, asistencia médica, educación e instrucción de los hijos alimentistas ( art. 142 cc ).

Así las cosas, en orden a la prestación de alimentos, constituye criterio jurisprudencial que se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar que tiene su fundamento constitucional en el art. 39-1 y 3 CE y que es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5/10/1993 y 8/11/2013 ).

Particularizando más el tema, la STS de fecha 25/4/2016 , viene a señalar que:

'En la sentencia de 12 de febrero de 2015 se decía que se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Se añadía que: 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 )...lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualesquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante''.

En reiteración de tal doctrina, la STS de fecha 2/3/2015 , vino a indicar que:

'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades'.

Pues bien, en el supuesto examinado, a la vista de las consideraciones realizadas en el fundamento jurídico quinto de la resolución apelada acerca de los recursos económicos que aparenta tener el esposo -y que en aras de evitar repeticiones innecesarias se dan aquí por reproducidos- unido a su aptitud y capacitación laboral, aún partiendo de una situación precaria en medios, se estima procedente la fijación de una pensión alimenticia a su cargo y en favor de sus dos hijos menores, por todos los conceptos, de 250 euros mensuales actualizables (a razón de 125 euros mensuales por cada hijo), dentro de los límites en que para esta Sala se viene a situar el mínimo vital por hijo; no siendo de acoger la suspensión temporal del pago de la prestación que por dicho recurrente se pretende.

QUINTO.-Dada la estimación parcial del recurso de apelación y la peculiar naturaleza de esta clase de procedimientos, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada y, en consecuencia:

1.- Se deja sin efecto la atribución a la esposa del uso del domicilio familiar así como la obligación del esposo de hacer frente al abono de la mitad del precio de alquiler de la vivienda.

2.- Se establece en 250 euros mensuales actualizables la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del esposo en favor de los hijos menores (a razón de 125 euros por cada hijo).

3.- Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, relativos esencialmente a la disolución del matrimonio por divorcio, a la atribución a la madre de la guarda y custodia de los hijos menores, al establecimiento del régimen de visitas en favor del padre y a la no imposición de costas del juicio; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.